MATERIAL COMPLEMENTARIO.

- Manual de Procesal Civil y Comercial 2020(de

Rodríguez Saiach Luis Armando)

. Se advierte que los letrados inician muchos pleitos sin precisar elementos que
el día de mañana pueden importar el rechazo de la demanda o bien la
imposibilidad de ejecución (equivocación de nombres, por ejemplo). También
hay prueba que puede perderse si se produce en el momento en que se debe
realizar, por eso hay que tratar de asegurarla. El Código Procesal Civil y
Comercial, tanto de Nación como de provincia de Buenos Aires, prevén en los
artículos 323 a 329 medidas para preparar y para asegurar la prueba. Estas
medidas no requieren mediación previa. Las diligencias preliminares o
medidas preparatorias tienen como finalidad eliminar los obstáculos para
determinar, precisamente, los requisitos que exige una demanda de
conocimiento. En ese sentido son los “pourpalers”, pódromos o la preparación
de un proceso de conocimiento. La prueba anticipada tiene como fin proteger
o conservar prueba que de otra manera podría llegar a perderse, si es que se
esperara a que llegase la etapa procesal pertinente. Desde que un proceso se
inicia y aun antes hasta que se llega a la etapa instructoria pasa, a veces, un
largo período de tiempo (de uno a varios años) lo que debe ser cubierto
cuando hay prueba que podría perderse. Así un testigo de avanzada edad,
con una enfermedad terminal o dispuesta a abandonar el país para siempre.
En tales casos, la ley prevé que la prueba pueda anticiparse y se produzca
con anterioridad. Las médicas preliminares están enumeradas en el artículo
323 siendo las más importantes las relativas a la exhibición de documentos,
testamento, libros, constatación de inmuebles, las relativas a la rendición de
cuentas.

17. La enumeración es meramente enunciativa y no taxativa. Existen medidas

no indicadas que pueden pedirse, como la intimación a denunciar la
Aseguradora. Y otras como el secuestro de Historia Clínica y Consentimiento
informado que participan de la urgencia de las cautelares.

18. En la provincia de Buenos Aires las diligencias preliminares no caducan. En

la Nación, luego de la reforma de la ley 22.434, se estableció la caducidad de
las medidas o de algunas medidas. Dispone el último párrafo del artículo 323
del CPCCN que: Salvo en los casos de los incisos 9, 10 y 11, y del artículo 326,
no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende
demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los TREINTA (30) días de
 su realización. Si el reconocimiento a que se refieren el inciso 1 y el artículo
324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare
hubiere quedado firme. La caducidad opera de pleno derecho (ipso iure) y la
decadencia de nuestro derecho no puede ser remediada. No caducan la
mensura judicial realizada ni la citación para la rendición de cuentas.
Tampoco caduca el reconocimiento de mercaderías ni la prueba anticipada.

19. El artículo 326 del CPCCN y CPCCBA dispone que: Los que sean o vayan a
ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para
temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan
anticipadamente las siguientes: 1 Declaración de algún testigo de muy
avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del
país. 2 Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la
existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de
lugares. 3 Pedido de informes (se agregó en Nación un inciso 4 relativo a la
exhibición, resguardo y secuestro de documentos). La absolución de
posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado. Existen cuatro
pruebas que pueden anticiparse. La testimonial, cuando se trate de un testigo
de avanzada edad, gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país.
Cuando se realiza la presentación, hay que acreditar a prima facie estos
extremos y la prueba debe producirse con intervención de la parte contraria
(para el contralor de la misma). También la parte contraria puede proponer
preguntas, repreguntar, etc. Con el pedido de prueba anticipada debe
indicarse el futuro demandado, su domicilio, los hechos sobre los que se ha
de preguntar al testigo y anexarse el interrogatorio. ¿Qué pasa si se produce
la prueba anticipada y luego el testigo no muere o ha vuelto al país? ¿Puede,
en tal caso, pedir la declaración del testigo en el período probatorio y
realizarse nuevas preguntas? Estimamos que es procedente la nueva
interrogación. Se puede hacer el reconocimiento de lugares o de cosas, amén
del dictamen pericial. Esta prueba es importante, por ejemplo en materia de
daños al automotor. ¿Cuántas veces viene el cliente del abogado y le dice que
quiere reparar el vehículo y el letrado no sabe qué decirle? Una constatación
con escribano o fotografías autenticadas, a veces no alcanzan para dar una
imagen real al juez de la realidad. Entonces, la designación de un ingeniero
mecánico como prueba anticipada puede ser la solución del problema. Éste
ha de justipreciar los daños, estimará quién es el embistente, determinará el
valor de la reparación, permitirá que podamos reparar el vehículo, evitará
discusiones futuras. Se puede anticipar la prueba de informes. Para pedir la
 absolución de posiciones es necesario que el juicio esté iniciado. En caso de
no estar iniciado no habría partes. Estas son las cuatro pruebas que se
pueden anticipar. Dispone el último párrafo del artículo 327 del CPCCN y
CPCCBA que: Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo
cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá
el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para
cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un
perito único, nombrado de oficio. Como se advierte el trámite difiere del de
una diligencia preliminar, pues resulta necesario el contralor de la parte
contraria, respecto de la prueba a producirse. En su caso hasta puede
intervenir el defensor oficial. Producción de prueba anticipada después de
trabada la litis: A este respecto, el artículo 328 del CPCCN y CPCCBA
establece que: Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba
sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el artículo 326,
salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36, inciso 2. La Ley 25.488
modificó la remisión de la norma. Veamos: El nuevo texto del artículo 328 del
CPCCN establece: “Después de trabada la litis, la producción anticipada de
prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el artículo
326, salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36, inciso 4”. En tanto
que el texto anterior de la norma indicaba: Después de trabada la litis, la
producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de
urgencia indicadas en el artículo 326, salvo la atribución conferida al juez por
el artículo 36, inciso 2”. La única reforma, como se vio, consiste en cambiar la
remisión que, antes era al artículo 36, inciso 2, y ahora es al artículo 36,
inciso 4 (por el obvio cambio producido en la norma a la que remite). Como
advertimos el concepto de prueba anticipada no se limita a la prueba anterior
al proceso, sino a la prueba que se realice antes de la oportunidad procesal
para hacerlo (la apertura de la causa a prueba). El artículo 328 prevé la
producción de prueba anticipada pendiente la litis.

20. La responsabilidad por el incumplimiento de la medida, por parte del futuro

demandado, está correctamente tipificada por el artículo 329 del CPCCN el
que dice: Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez
en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error
o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o
presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser
menor de… (el monto está desactualizado) sin perjuicio de las demás
responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de exhibición o
presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará
 efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el
reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no
compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará
por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir
cuentas, pero en el juicio a que se refiere el artículo 652 se declarare que la
rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no
podrá ser menor de… cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si
correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta
observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones
conminatorias, en los términos del artículo 37. El artículo 329 del CPCCBA
tiene una redacción más concisa que no prevé el tema de la rendición de
cuentas ni las astreintes.

DEMANDA, CONTESTACION

0. PRÁCTICA PROFESIONAL: CONFECCIÓN DE UNA DEMANDA Y DE UNA

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

20.1. Demanda

PROMUEVE DEMANDA POR DAÑOS Y PERJUICIOS - PLANTEA CASO

CONSTITUCIONAL

Señor Juez:

Jesús Romero, DNI 14.233.541, con domicilio real que se denuncia en

Pasaje Olmedo 433 de CABA, con el patrocinio jurídico del Doctor Juan Pérez,
Tomo… Folio… CPACF, constituyendo domicilio procesal en la calle Viamonte
1730, Piso 4º, Oficina A, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona de
notificación 85), domicilio electrónico… a V.S. me presento y digo:

I. OBJETO

Vengo a demandar a: 1) José Ramón González, con domicilio que se

denuncia en Chiclana… de… por ser el conductor del vehículo el día del
siniestro de autos, 2) Elpidio Gómez, con domicilio en…, por ser el titular
registral del vehículo al momento del hecho conforme informe que se
anexa y 3) Citar en garantía y en forma directa a La Buenos Aires, con
domicilio en…, por ser la aseguradora del vehículo…, cosa riesgosa
embistente, el día del accidente18.

El monto de la presente demanda asciende a la suma de pesos tres

millones ($3.000.000) en concepto de daños al vehículo que se han de
precisar en la liquidación respectiva, daño material, daño psicológico y
consecuencias no patrimoniales acorde a los ítems y la liquidación que se
practica más abajo (por separado). Se aclara que la presente demanda es
estimativa por lo que queda sujeta a lo que, en más o en menos, resulte de la
prueba de autos. En razón de ello, otorgar una suma mayor o menor a la
reclamada no alterará el principio de congruencia ni las bases para imponer
las costas. Se solicita, expresamente, se condene, a los accionados, a pagar
intereses a la tasa activa o la mayor de las tasas del BCRA, desde la fecha del
hecho, y que se condene a los demandados con la actualización de la
condena, por depreciación monetaria, pidiéndose por separado la
inconstitucionalidad de los artículo 7 y 10 de la ley 23.928. En los términos de
los artículos 68 y 77 del CPCCN se condene a los demandados en costas.

II. CUMPLIMIENTO DE LA MEDIACIÓN

Se pone en conocimiento de V.S. que ésta parte arbitró los medios idóneos
a los fines conciliatorios con la contraria, del extremo indicado da plena fe el
acta de cierre de la mediación19 que se adjunta20, debidamente certificado.

III. COMPETENCIA21

La competencia de V.S. surge del lugar del hecho del domicilio de los
accionados y el de la Aseguradora, todos en CABA (artículo 5, inciso 4º,
CPCCN22; artículo 118 de la Ley de Seguros23).

IV. HECHOS

El actor es propietario de un Renault Megane, año 2012, Chapa IRT 325,

conforme copia certificada del título del automotor que se acompaña, y con
dicho vehículo el día 2 de marzo del año 2014 venía circulando por la Avenida
Rivadavia a la altura de la calle Junín, debiendo detener mi marcha en el
semáforo de la intersección de la Avenida citada con la calle Junín, porque
éste se encontraba en rojo. Eran las 9 horas de la mañana, la visibilidad era
excelente y no se registraban lluvias.

Al ponerse el semáforo en verde, incluso transcurridos algunos segundos

de que ello sucediera, procedí a avanzar el rodado en dirección a Once, es
decir de Este a Oeste. Habiendo cruzado más de la mitad de la bocacalle, con
semáforo en verde, una camioneta Renaul Traffic, año 2009, Chapa JKD 118,
al mando del codemandado José Ramón González, que circulaba por la calle
Junín de Norte a Sur, violando el semáforo en rojo y a más de 80 kilómetros
por hora procedió a colisionarme en el medio de mi auto lado derecho
(puertas delantera y trasera). Quiso la suerte, que no circulara auto alguno a
la par mío. Mi auto salió despedido y chocó contra un café tradicional de la
esquina (de los Angelitos), perdiendo el conocimiento de inmediato.

Después me enteré que, con la premura del caso, fui trasladado al Hospital
de Clínicas, donde estuve un día hasta que recuperé el conocimiento. De allí
y por mi medicina prepaga (Galeno) fui derivado a a la Clínica Bazterrica
donde estuvo internado un mes. A consecuencia del accidente sufrí
politraumatismos, fractura de tibia y peroné de la pierna derecha, fractura
del brazo derecho, golpes en la cabeza, pérdida de audición y otros daños
que surgen de las constancias de la causa penal. A la fecha camino con
dificultad, no me he recuperado y no he podido retomar mis tareas
habituales.

El suscripto es poseedor de licencias de software y hardware y, a la época

de los hechos realizaba tareas de viajante y estimaba su ganancia neta
mensual en más de $20.000 (pesos veinte mil) como surge de las facturas
que monotributista realizaba y que se acompañan a la presente, pidiendo
desde ya se oficie a la AFIP a efectos de comprobar la exactitud y los aportes
que efectuaba.

Mi señora trató de retomar mi tarea pero sólo pudo parcialmente solventar

los gastos de mi curación y los de la familia, compuesta por ella y dos hijos
menores. A lo que se agravó la privación del uso del automotor.

El auto sufrió daños totales, aunque el seguro no me reconoció destrucción

total.

V. RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONADOS

El codemandado José Ramón González trató de huir de la escena del hecho

pero fue detenido en la esquina de Hipólito Yrigoyen por un móvil de la
Metropolitana, aunque el rodado presentaba serias deficiencias y golpes que,
son los que en realidad impidieron que pudiera escaparse con prontitud. Es
indudable que a la luz del artículo 1113 del CC o del actual artículo 1757
CCC24 la responsabilidad del mismo resulta innegable.

Así también la de Elpidio Gómez, comerciante de Once, dueño de la

camioneta, siendo su chofer el mencionado González (que tenía registro de
carga), que responde por ser el titular dominial o dueño de la cosa (artículo
1113 CC o 175825 del CCC actualmente vigente.

La Aseguradora responde en virtud de la cobertura que mantiene con el

titular registral (artículo 118 de la LS).

De la causa penal surge el procesamiento del conductor José Ramón

González por lesiones gravísimas lo que revela la autoría y responsabilidad
del mismo (ver constancias de la causa penal).

VI. LIQUIDACIÓN Y SUS PAUTAS

 Con relación a los daños al automotor se señala:

DAÑOS AL AUTOMOTOR

1. Reparación del vehículo $85.000

2. Desvalorización venal del vehículo $25.000

3. Privación de uso del vehículo $20.000

4. Lucro cesante $10.000

Total de la presente liquidación $140.000

El total de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos Ciento

cuarenta mil ($140.000), suma que se sujeta a lo que en más o en menos
resulte de la prueba de autos, por ser hechos sujetos a la prueba pericial
técnica, infomativa, documentla (y su reconocimiento), por lo que en razón
de lo expuesto si V.S. otorga una suma mayor o menor a la estimada, no se
alterará el principio de congruencia ni las bases para la imposición de las
costas.

Explicación de la liquidación:

1. Reparación del vehículo. Se acompañan dos presupuestos de Rombo

Norte y Díaz Automotores cuyo promedio indicaba la suma de $85.000 que
se reclama. Luego de la prueba anticipada se reparó el vehículo y se
acompaña factura de Rombo Norte por el importe pagado por la reparación.

2. Desvalorización venal. Ningún vehículo, después del tremendo choque

sufrido queda en igual condición de cuando no tenía choque y así aparecen
defectos que hacen que deba disminuir su valor de reventa. Entre ellos se
destacan puntos de soldadura, chasis desviado o torcido, imperfecciones de
la chapa y la pintura. En este caso se reclama por este ítem un 20% del valor
del vehículo, y esa es la suma que surge de la liquidación.

3. Privación de uso del vehículo. El coche tardó 90 días en ser reparado

porque no llegaban los repuestos (por problemas de importación que son
conocidos), a la vez que el pintado total demoró su entrega, cuestiones
ajenas al suscripto. Ese es el motivo por el que se reclama la suma indicada.

4. También se reclama el lucro cesante pues utilizaba el vehículo como

viajante de software, como se acreditará, lo que agravó la mera privación del
mismo.

Con relación a las lesiones sufridas se practica la siguiente liquidación:

Lesiones y daños patrimoniales y no patrimoniales:

1) Incapacidad sobreviniente (70%) $2.275.00026

Comprensiva esta incapacidad total de:

- Daño físico (35% de incapacidad)

 - Daño psíquico (15% de incapacidad)

- Lesión estética (5% de incapacidad)

- Chance (5% de incapacidad)

- Lesiones a otros valores espirituales (10%)

2) Consecuencias no patrimoniales $400.000

3) Gastos médicos, farmacéuticos y otros $135.000

4) Tratamiento psicoterapia27 $50.000

Total $2.860.000

El total de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos dos millones

ochocientos sesenta mil ($2.860.000), suma que se sujeta a lo que en más o
en menos resulte de la prueba de autos, por ser hechos sujetos a la prueba
pericial técnica, informativa, documental (y su reconocimiento), por lo que en
razón de lo expuesto si V.S. otorga una suma mayor o menor a la estimada,
no se alterará el principio de congruencia ni las bases para la imposición de
las costas.

Explicación de la liquidación:

Incapacidad sobreviniente: Como consecuencia del accidente y de las

múltiples lesiones sufridas tengo una incapacidad sobreviniente del 70% y
aún no estoy en condiciones de ser rehabilitado totalmente. Esta incapacidad
se desdobla en varios ítems como daño físico (incapacidad lato sensu), daño
psíquico, lesión estética, pérdida de chance 28 y las lesiones a otros valores
espirituales.

Solicito expresamente se apliquen las disposiciones del nuevo Código Civil

y Comercial ya que aún la reparación no ha sido establecida y esta cuestión
es de aplicación inmediata (artículo 7º del nuevo CCC). Por ello solicito se
aplique el sistema de renta vitalicia29.

En relación a las pautas objetivas que se han de tener en cuenta para la

reparación se señala:

- Que el actor tenía 38 años a la fecha del siniestro.

- Que estoy casado con XXX, conforme certificado de matrimonio que se

acompaña. Mi señora no trabajaba pero se hizo cargo de mis tareas, luego
del accidente.

- Que tengo dos hijos, María Isabel y Tomás de 10 y 9 años a la fecha.

Acompaño certificado de nacimiento de ambos.

- Que mis remuneraciones se elevaban a más de $20.000 por mes.

- Que mi incapacidad es del 70% conforme surge de la pericia que se

realizó en mediación.
 - Que tengo lesiones estéticas en mi brazo derecho, muy visibles y cicatriz
en el rostro.

Consecuencias no patrimoniales: Sea a la luz del artículo 1078 del CC

anterior, o por aplicación del artículo 1741 del nuevo Código Civil y
Comercial30, corresponde se reparen las consecuencias del daño a otros
valores no patrimoniales, pues la reparación debe ser plena 31.

Gastos médicos: Conforme la profusa documentación que se anexa, se

establecen los diversos gastos por tratamiento médico, farmacia, traslados.
Sin perjuicio de ello se señala que estos gastos se presumen (artículo 1746
del nuevo CCC que se transcribe en nota).

Tratamiento psicoterapia: Se indica el número de sesiones y el monto

aproximado de las mismas.

Total de las liquidaciones: El monto total de la suma de las dos

liquidaciones asciende a la suma de Pesos tres millones ($3.000.000), con
más sus intereses y costas. Suma que se sujeta a lo que, en más o en menos
resulte de la prueba de autos.

VII. DERECHO

Se funda esta demanda en el artículo 1113 del CC (artículo 1757 del nuevo
CCC), jurisprudencia del fuero y lo demás que supla el elevado criterio de V.S.

También se fundamenta en las normas que se indican en la liquidación y se

pide expresamente la fijación de un sistema de renta vitalicia para
determinar la suma por incapacidad sobreviniente.

VIII. OFRECE PRUEBA

Que, ofrezco la siguiente prueba:

Documental: * Acta de cierre de mediación, * Certificado de casamiento, *

2 Certificados de nacimiento, * Facturas como monotributista (36), * 80
Certificados médicos, * 120 tickets de farmacia y facturas con os importes
pagos, * Tickets y recibos de remises para llevarme a la rehabilitación, *
Resumen de Historia Clínica del Hospital de Clínicas, * Historia Clínica del
Hospital Bazterrica, * Informe de Galeno, * Título de automotor en fotocopia
certificada por escribano público, * Patentes del auto de los últimos años de
las que surge su valor fiscal y monto que se paga por cuota y anual, *
Presupuestos de Rombo Norte y Díaz Automotores, * Factura de Rombo Norte
y certificación contable, hecha por contador independiente, de la que surge
su contabilización en la empresa automotriz, * Denuncia ante mi
aseguradora, * Denuncia ante La Buenos Aires, * Constancias certificadas de
la causa penal y del auto de procesamiento, … Se agregue la prueba
anticipada caratulada: por cuerda.
 Informativa: Se libre oficios, en relación a todas las empresas, cuya
documentación se acompaña a fin de que se expidan sobre la autenticidad
de los documentos. Especialmente, se oficie a: Hospital…b: Farmacia…etc.

Confesional: Se cite a los demandados y Aseguradora, en sus domicilios, a

fin de que procedan a absolver posiciones a tenor de los pliegos que se
acompañarán en el momento procesal oportuno y bajo apercibimiento de ley.

Testimonial: Se cite a declarar a los siguientes testigos:

1. Esteban Alexis Martínez, DNI…, empleado, con domicilio en… el que

resulta testigo presencial de los hechos.

2. …

3. …

4. …

Los testigos deberán ser citados por el juzgado y a los domiciliados en

ajena jurisdicción en los términos de la ley 22.172.

Pericial: Se designe 1. Perito médico legista único de oficio: El que deberá

contestar los siguientes puntos de pericia: a) Realice un examen completo
del actor, y detalle las consecuencias físicas y de otra índole que sufriera con
motivo del accidente de fecha 2 de marzo de 2014. Para ello tendrá en
cuenta las Historias Clínicas, documentación aportada y tomografías,
resonancias, placas u otro medio diagnóstico que determine; b) Establezca la
incapacidad del actor teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones, la
existencia de lesiones estéticas, fracturas consolidadas o no consolidadas, y
lo haga utilizando los baremos de esta materia médica. Indicará
expresamente un porcentaje; c) Relación de causalidad entre la incapacidad
y el accidente de autos; d) Si la incapacidad determinada es permanente; e)
Si el actor, dado su grado de incapacidad se ve afectado para la realización
de todo tipo de tareas; f) Si el actor ve afectado su psiquis y sus afectos y
relación con el entorno. Se designa consultor técnico a…, con domicilio
en… 2. Pericia psicológica: Se designe psicólogo o médico psiquiatra único de
oficio a fin de que dictamine sobre los siguientes puntos: a) Consecuencias
psíquicas del accidente de autos, b) Porcentaje de incapacidad psíquica y
relación causal entre la misma y el accidente de autos. Se designa consultor
técnico a…, con domicilio en… 3. Perito contador único de oficio: Se designe
perito contador a fin de que dictamine sobre los siguientes puntos: a) En los
libros de la Aseguradora a fin de que indique si están llevados conforme a
derecho y si figura la misma como aseguradora del titular registral. Primas
pagadas y si están al día al momento del evento. b) Compulse las facturas
como monotributista y determine el monto de las entradas mensuales del
suscripto, conforme a las mismas. c) Para el supuesto de desconocimiento
compulsará los libros de Rombo Norte y determinará si se encuentra paga la
factura por $85.000 acompañada a estas actuaciones. Perito ingeniero o
perito técnico: Se designe perito ingeniero o técnico, único de oficio a fin de
que dictamine sobre los siguientes puntos: a) Exactitud de lo que se ha
establecido en la prueba anticipada; b) Si el codemandado González fue el
embistente; c) Si de acuerdo a las constancias d ela causa penal González
cruzó con el semáforo en rojo; d) Velocidad del embistente al momento del
choque; e) Si los daños por reparación, desvalorización venal, privación de
uso y lucro cesante, estimados en la demanda son correctos o, en su caso
determine el quántum de los mismos.

Se libre oficio: Al juzgado XX a fin de que remita copia de la causa penal y

estado de la misma.

IX. PLANTEA CASO CONSTITUCIONAL

Siendo tan evidente el derecho que me asiste realizo expreso planteo del
caso federal de ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía
del recurso extraordinario federal previsto por el artículo 14 de la ley 48, en
el supuesto de pronunciamiento adverso que desestimara la demanda.

El planteo se hace con fundamento en la vulneración eventual de los

artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Se hace en la primera
presentación y debe sustanciarse con el traslado a la contraria.

Por vía de ejemplo y en relación al sub-lite, si en el liquet o decisión el juez

prescinde de los artículos 1078, 1113 y concordantes del Código Civil o, en su
caso, de los artículos 7, 1738, 1740, 1741, 1746, 1757, 1758 y concordantes
del nuevo Código Civil y Comercial, la cuestión encuadra en el inciso 1 del
artículo 14 de la ley 48 ya que no se trataría de la ley común sino de que si
en el pleito se ha puesto en cuestión… la validez de una ley del Congreso de
la Nación… y la decisión es contra su validez.

Si en cambio se mantiene la constitucionalidad de la ley 23.928, se viola mi

derecho de propiedad (artículo 17 de la CN) y la cuestión constitucional está
vinculada al inciso 3 del artículo 14 de la ley 48.

No descarto la arbitrariedad sorpresiva. Tiene dicho la Corte Suprema de

Justicia de la Nación que las cuestiones de hecho y prueba son materia propia
de los jueces de la causa y ajenas por principio al recurso extraordinario
(Fallos 264:301 -La Ley, 122-832-269:43, 292:564, 301:909 entre muchos
otros) y que aquéllos no están obligados a seguir a las partes en todas sus
alegaciones sino a tomar en cuenta sólo las que estimen conducentes para la
mejor solución del caso (Fallos 307:1988).

Sin embargo, ha aceptado su intervención para conocer de aquellos casos

cuyas particularidades hacen excepción a estas reglas, con base a la doctrina
de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garantía de la defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y
constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a
las circunstancias de la causa (Fallos 300:928; D. 317 [Link], “Delano, Luis A.
s/ adulteración de documento de identidad” del 26 de diciembre de 1989;
c,1065 [Link], recurso de hecho, “Charruti Curbelo, Luis s/ robo seguido de
homicidio”, resuelta el 7 de agosto de 1990 -La Ley, 1990-A.428-), para lo
cual es necesario que no se omita la valoración de planteos sustanciales,
serios o conducentes de las partes (Fallos 275:209, 298:158, 295:120,
300:1246- La Ley, 1979-D, 459-, C. [Link], recurso de hecho, “Cautelier,
Roberto, c. Universidad Nacional de Tucumán”, del 16 de octubre de 1990,
entre otros).

En materia probatoria V.E. ha aceptado expresamente la doctrina de la

arbitrariedad para anular fallos que prescindían de pruebas relevantes para
la solución. La descalificación por arbitrariedad se ha aplicado al fallo que no
valoró plenamente los agravios vinculados a la absolución de posiciones de la
contraparte, prescindiendo de una prueba que pudo ser trascendente (Fallos:
286: 330); al dictamen del cuerpo médico forense ordenado por la Corte
(Fallos: 306:441); a una pericial cuyo contenido posiblemente resultase
conducente para resolver el litigio (Fallos: 304:788) (ver Elías P. Guastavino,
Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, T. 2, págs. 636 y 637, § 320).
También determina la descalificación de las sentencias la arbitraria
prescindencia de algunas circunstancias particulares, actuaciones o
constancias relevantes de los autos. En efecto, se ha decidido que la doctrina
de la arbitrariedad, aplicable en los supuestos de prescindencia de la prueba
incorporada a los autos, conviene a todas las constancias de la causa
pertinentes para su adecuada solución (Fallos: 264: 120; 270:330; etc.) (Elías
P. Guastavino, ob. cit., T. 2, p.637, del mismo § 320). También se han
descalificado las sentencias que se basan en simples conjeturas (Fallos
300:226).

Por lo tanto, debe tenerse presente el planteo del caso constitucional

impetrado en la presente demanda para su oportunidad y substanciarla con
un traslado a la parte contraria.

X. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 7 Y 10 DE LA LEY 23.928.

DEPRECIACIÓN MONETARIA Y TASA ACTIVA

Es de toda evidencia el fenómeno inflacionario que sufre nuestro país, el

que puede calificarse de hecho notorio. La ley 23.928, en sus artículos 7 y 10
vedó la indexación, pero lo hizo para otros tiempos de estabilidad. En
consecuencia, mantener la estabilidad de la moneda e impedir su
actualización vulnera seriamente la garantía de igualdad (artículo 16 de la
CN) y el derecho de propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional). Con
una inflación cercana al 30% anual no es posible mantener la intangibilidad
de la moneda. Leyes recientes como la del Régimen de Casas Particulares
incorpora la actualización como elemento para mantener la equivalencia de
las prestaciones. El artículo 70 de la ley 26.844 indica que los créditos
demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas la presente
ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor
conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma fue
debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación. Es dable advertir
que esta ley se opone a la 23.928 y restablece la actualización por
depreciación monetaria. Como la jerarquía de la ley es similar, podemos decir
que la nueva ley deroga a la anterior en lo que concierne a los empleados de
casas particulares. Ello crea una desigualdad irritante no sólo con los demás
trabajadores sino para todas las situaciones en que la indexación sigue
prohibida. Se está vulnerando, claramente, el principio de igualdad (artículo
16 CN, citado).

Por ello se hace el planteo de inconstitucionalidad (artículo 14, inciso 3 de

la ley 48), el que debe substanciarse con un traslado a las partes contrarias.

También y en forma independiente se solicita la aplicación de la tasa

activa, conforme el plenario Samudio de la Excma. Cámara Nacional en lo
Civil (del 20 de abril de 2009) 32. Por ello se solicita actualización monetaria y
tasa activa o, en su defecto actualización monetaria más tasa fija y/o tasa
activa.

XI. SE CITE A LA ASEGURADORA

Conforme a lo ya señalado, se cite a la Aseguradora La Bueno Aires, con

domicilio en… en los términos del artículo 118 de la LS, por ser la
aseguradora del titular registral al momento de los hechos. A esos fines se
acompaña copia para el traslado.

XII. LA PETICIÓN

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

1) Me tenga por presentado, parte en el carácter invocado y por

constituido el domicilio procesal y el domicilio electrónico, conforme
reglamentaciones vigentes,

2) Se tenga por presentada la demanda y por ofrecida la prueba y

cumplido el requisito de la mediación previa,

3) Se cite a la compañía de Seguros…, en los términos del artículo 118 de

la ley 17.418, teniéndose en cuenta que se ha optado por demandar en el
domicilio de la aseguradora, es decir en la Nación, conforme lo prescribe la
normativa citada. Aunque se aclara que también corresponde la competencia
por domicilio y por el lugar del hecho.

4) Habida cuenta el beneficio de litigar sin gastos, que tramita por ante
este mismo juzgado, se otorgue el beneficio provisional y se indique que no
debe tributarse la tasa de justicia.
 5) Se corra traslado de la demanda, la que tramitará por las normas del
juicio ordinario, a los demandados y se cite a la Aseguradora en los términos
del artículo 118 de la ley 17.418.

6) Oportunamente se haga lugar a la demanda, en todas sus partes,

intereses a la tasa activa, depreciación monetaria conforme la
inconstitucionalidad pedida de la ley 23.928 (artículos 7 y 10) y las costas del
juicio. Por lo tanto se condene a los accionados y Aseguradora, en los límites
de la cobertura, a abonar el importe de Pesos… ($ ) o lo que, en más o en
menos resulte de la prueba, por tratarse de hechos sujetos entre otros a
prueba pericial, en concepto de daño material y psicológico, lucro cesante,
hándicap, pérdida de chance, lesión estética, gastos de tratamiento,
farmacéuticos, transporte, consecuencias no patrimoniales, por las graves
lesiones sufridas como consecuencia del accidente de autos. Deberán
tenerse en cuenta para la prueba y fijación de las reparaciones las nuevas
normas del Código Civil y Comercial de la Nación,

7) Se tenga presente que… están autorizados a la procuración de la

presente causa, pudiendo compulsar las actuaciones, dejar constancia en el
libro de asistencia, pedir el expediente en préstamo para extraer fotocopias,
confeccionar, entregar diligenciar cédulas oficios y exhortos, asistir a
audiencias y cuantos más actos sean necesarios para cumplir con la
procuración señalada,

8) Se tenga presente que se ha realizado expreso planteo del caso

constitucional, en el punto…, por encuadrarse la cuestión en los incisos 1 y 3,
del artículo 14 de la ley 48 (artículo 256 y siguientes del CPCCN, Acuerdo 4
de 2007 de la CSJN) y en la doctrina de la arbitrariedad en caso de
pronunciamiento desfavorables que desconozca leyes nacionales (como el
nuevo CCC) y, en su caso vulnere los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución
Nacional.

Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

20.2. Contestación a la demanda

Acompañamos el siguiente modelo (estructura) de contestación a la demanda,

en la provincia de Buenos Aires:

CONTESTA DEMANDA - PLANTEA CUESTIÓN FEDERAL

Señor Juez:
 XX, por su propio derecho, con el patrocinio letrado del Doctor YYY, Tomo
…Folio … del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de …, Legajo
Previsional …, Monotributo …, manteniendo el domicilio procesal constituido,
en mi primera presentación, en la calle …… de …, en autos
caratulados: “Fulano c. Mengano s. …”, a V.S. digo:

1. OBJETO

Que vengo, en tiempo y forma, dentro de los quince días, a contestar la

demanda incoada, realizando las negativas y planteos que se mencionan más
abajo, presentando cuestión federal y solicitando, desde ya, el rechazo de la
demanda, con costas.

Que, realizo esta contestación con independencia del resultado de las

excepciones previas de incompetencia y prescripción articuladas, dentro de
los diez días, por escrito separado.

2. NEGATIVA GENERAL

Niego todos y cada uno de los hechos, invocados en la demanda, que no

sean objeto de un expreso reconocimiento en el curso de este escrito de
responde.

3. NEGATIVAS PARTICULARIZADAS

Niego expresamente que …

Niego expresamente que …

Reconozco el …

Reconozco haber enviado la CD Número …

Desconozco …

4. LA REALIDAD DE LOS HECHOS

La realidad de los hechos es diametralmente opuesta a la que indica el

actor en su demanda.

En efecto …

Por todo lo expuesto debe rechazarse la demanda en todas sus partes con
expresa imposición en las costas.

5. OFRECE PRUEBA DOCUMENTAL

Ofrezco la siguiente prueba documental: *

Me reservo el derecho de ofrecer la restante prueba dentro de los diez

primeros días de la apertura de la causa a prueba.
 6. DERECHO

Fundo el derecho de mi parte en el artículo 499 del CC, jurisprudencia del

fuero y lo demás que supla el elevado criterio de V.S.

7. PLANTEA CUESTIÓN FEDERAL

Siendo tan evidente el derecho de mi parte, una decisión contraria sería

arbitraria y violaría los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional y
artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Que en razón de ello realizo expreso planteo de la cuestión federal, para

ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso
extraordinario previsto por los artículos 14 a 16 de la ley 48 (artículo 256 y
siguientes del CPCCN).

Que, de violarse las garantías constitucionales señaladas la cuestión

encuadra en los incisos 1 y 3 del artículo 14 de la ley 48.

Se tenga presente la cuestión federal y se la substancie con la contraria

mediante el pertinente traslado.

8. PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

l) Me tenga por parte, en el carácter invocado, manteniendo el domicilio

procesal constituido.

2) Tenga por contestada la demanda, en tiempo y forma. Por ofrecida la

prueba documental.

3) Se tenga presente el planteo de la cuestión federal efectuado en el

punto 7.

4) Se tenga presente que … se encuentran expresamente autorizados a

realizar la procuración en la presente causa, pudiendo solicitar las
actuaciones por Mesa de Entradas, confeccionar, librar y diligenciar cédulas,
oficios, mandamientos, testimonios y certificados, diligenciar en ajena
jurisdicción, dejar constancia en los libros de asistencia, consultar el
expediente si está reservado y cuantos más actos sean necesarios para el
ejercicio de la procuración.

5) Oportunamente se rechace la demanda, en todas sus partes, con costas.

Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA

Los requisitos extrínsecos se han cumplido con la primera presentación. No

hay que abonar tasa de justicia. Ella la abona el actor y luego, de ganarse el
juicio, la terminará pagando el demandado, ya que integra la condena en costas
(artículo 77 del CPCC).

SÍNTESIS

1. Es el escrito más importante del proceso por varias razones. La primera es

porque es el ejercicio del derecho de accionar de quién pretende tener un
derecho y solucionar el conflicto. Luego, establece el contenido y la extensión
de la pretensión de quién acciona, limitando al órgano jurisdiccional.

2. La sola interposición de la demanda produce efectos dentro y fuera del

proceso (en lo que se refiere a la relación jurídica que, supuestamente, une a
quién demanda y al futuro demandado). En cuanto a los efectos en el proceso
son los siguientes: a) Abre la instancia judicial a todos los fines e, incluso, el
de la caducidad de instancia (cabe recordar que la mediación no la abre
porque es extrajudicial, aunque sea previa y obligatoria); b) Fija para el actor
la competencia del juez (por algo introdujo la demanda ante determinado
juez); c) Impide que el demandante pueda, luego, recusar al juez sin causa,
pudiendo únicamente hacerlo con causa sobreviniente (artículo 14 del CPCCN
y CPCCBA); d) Produce el efecto de litispendencia (juicio pendiente) no
pudiendo, luego, iniciarse un expediente entre los mismos sujetos, por el
mismo objeto y causa y puede estar conexa con otra causa: e) Pone en
cabeza del magistrado la obligación de proveer a la presentación. Los efectos
sustanciales son: a) Interrumpe la prescripción, b) Puede constituir en mora,
c) Fija, a veces, el curso de los intereses, d) La disolución de la sociedad
conyugal tiene efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda
por divorcio contradictorio o por la causal objetiva o a la fecha de la
presentación conjunta (artículo 1306 del Código de Vélez; artículo 480 CCC,
con excepciones), e) Convierte los bienes, objeto del pleito, en litigioso.

3. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del

derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo,
contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en
el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable (artículo
2546 CCC). La demanda es, a este respecto, interruptiva. El efecto de la
interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la
precede e iniciar un nuevo plazo (artículo 2544 CCC). Con acierto se ha
 indicado que, a diferencia de la suspensión, la interrupción posee como efecto
el de tener como no sucedido el lapso temporal transcurrido con anterioridad
al evento interruptivo. Así, acaecido éste, el término liberatorio se inicia
nuevamente “desde cero”.

4. La demanda tiene requisitos extrínsecos (forma de realizarla), lugar en que

se presenta, tasa de justicia, formularios a llenar, requisitos del abogado,
bonos y jus previsional en provincia, etcétera. La demanda también tiene
requisitos intrínsecos o de contenido que tienen particular importancia y que
están reglados en el artículo 330 del CPCCN y del CPCCBA. Los requisitos son
sencillos: Legitimación (quien demanda y quién es demandado): Los incisos 1
y 2 establecen que, tanto actor como demandado, deben ser correctamente
identificados, con nombre y apellido completo (José Luis Fernández), si es una
sociedad su nombre (Coca-Cola) y su tipo societario (Sociedad Anónima). El
actor debe denunciar su domicilio real y constituir domicilio procesal y
electrónico y debe denunciar el domicilio del demandado: b) Objeto (inciso 3):
Lo que se pretende o persigue con la demanda (un bien de la vida), así un
inmueble en una acción de desalojo o una suma de dinero (monto) en el
supuesto de accidente de tránsito. No se puede dejar de estimar una suma
porque ella es, a los fines de garantizar la defensa en juicio del demandado,
establecer la congruencia de la futura sentencia a dictarse y pagar la tasa de
justicia, salvo que se actúe con beneficio de pobreza; c) Hechos (inciso 4):
Siguiendo a los españoles los hechos tienen que ser enumerados y explicados
(teoría de la substanciación), para así correr traslado al demandado con la
finalidad de que éste pueda reconocerlos o negarlos. No hay que omitir
ninguno pues, luego, no se pueden introducir y nos dirán que tal hecho no ha
sido esgrimido en la demanda: d) El derecho (inciso 5): Es el único requisito
no esencial, pues el juez, que ha de resolver el conflicto, como lo hace en
derecho aplicará la norma que corresponda (el derecho lo sabe el juez). Sólo
hay que indicar el derecho cuando se trata de un laudo o derecho extranjero,
o cuando se viabiliza una opción (por ejemplo, en derecho del trabajo, el
accidente por la acción civil); e) La petición (inciso 6): Es el resumen de todo
lo que pedimos. Al mismo tiempo, en Nación y con motivo de la derogación
del proceso sumario (ley 25.488) es necesario acompañar la prueba
documental y ofrecer la restante prueba de la que intentamos valernos
(artículo 333 del CPCCN; sumarización del juicio ordinario). Si se ofrecen
testigos deben indicarse los extremos sobre los que ha de versar la
declaración.
5. Sólo hay una excepción a la determinación del monto en la demanda y es la
prevista en el último párrafo del artículo 330 del CPCCN y del CPCCBA que es
la demanda al sólo efecto de interrumpir la prescripción. Cuando la acción
esté por prescribir se puede iniciar una demanda (de una carilla por ejemplo),
en el que debe indicarse quién va a demandar, quién o quiénes han de ser los
demandados (su identificación a los fines de la interrupción de la
prescripción), y decir que aún hay elementos que no puede precisar (como la
liquidación y la prueba) y pedirle al magistrado un plazo para ampliar y
completar la demanda. El juez ha de dar un plazo (generalmente de diez días)
para que el demandante complete los requisitos faltantes. En este caso no
puede admitirse la excepción de defecto legal, si el demandado o los
demandados, por ejemplo, se presentan espontáneamente.

6. Ya lo vimos en el punto 4 de la síntesis. Al ofrecer prueba se debe tener en

cuenta que, en Nación, cuando se ofrecen testigos, debe indicarse los
extremos que quieren probarse con la declaración de cada testigo (artículo
333 CPCCN, texto según ley 25.488). Es decir que se debe indicar, en relación
a cada testigo, que es lo que se quiere acreditar con su declaración, lo que
ayudará al juez en la audiencia preliminar para simplificar la prueba. La
prueba testimonial se ofrece así: 1) Juan Pérez, DNI…, albañil, con domicilio
en…, el que resulta testigo presencial del accidente de autos; 2)…

7. Es del caso resaltar la importancia de las pruebas médicas, de la pericia

psicológica, de la pericia accidentológica, entre otras pericias. Cada una tiene
una finalidad diferente a probar, la médica la incapacidad física sobreviniente,
la psicológica la incapacidad psíquica y la accidento logia establecer la
mecánica del hecho. No hay que dejar nada librado al azar, a pesar de que la
responsabilidad objetiva nos favorezca.

8. Si la demanda está en condiciones y el juez no necesita pedir aclaraciones ni

el cumplimento de recaudos, dará traslado de la misma por quince días, en
Nación, pues al derogarse el juicio sumario el proceso de daños y perjuicios
debe tramitar por las normas del juicio ordinario (artículo 338 del CPCCN). En
provincia el traslado se hará por diez días, pues se aplican las normas del
juicio sumario, en todos los casos, aún los de la responsabilidad profesional
que para el nuevo CCC no es más contractual (artículo 320, inciso k. CPCCBA;
artículo 1708 y siguientes CCC). En provincia de Buenos Aires existen casos
de proceso ordinario como el de reivindicación, en los que el traslado es por
quince días.
9. El demandado puede asumir diversas actitudes o comportamientos al
momento de recibir una demanda. Puede asumir, en primer lugar, una actitud
positiva respecto de la jurisdicción o una actitud negativa respecto de la
misma (no presentarse a estar a derecho). Sabido es que el proceso se
mueve a consecuencia de cargas procesales, sobre cuya existencia las partes
saben de antemano pues están reguladas en los códigos procesales. Una
carga es un comportamiento de realización facultativa (lo puede o no lo
puede hacer), normalmente establecido en beneficio del propio sujeto (el
propio interés) y cuya omisión (la no realización del comportamiento sugerido
por la ley) puede traer aparejada una consecuencia perjudicial para el que la
incumple. No es un derecho, no es un deber, no es una obligación, es
sencillamente una carga. Como dijo Couture, es un imperativo del propio
interés.

10. Ya no va a alcanzar con una negativa general y particularizada, sino que

para afrontar el desafío de las cargas dinámicas y cortar, total o parcialmente
la relación causal (en el proceso de daños y perjuicios o en la responsabilidad
profesional por mala praxis), debe asumirse una actitud positiva que consiste
en dar la propia versión del accidente o del hecho profesional, en las que se
cargará las tintas sobre la inexistencia del hecho y/o que la relación de
imputación es por la conducta de la víctima y a él se debe el entuerto y/o las
eximentes de responsabilidad, o en el caso de las Aseguradoras la aceptación
del siniestro, las causas de exclusión de la cobertura y los límites de la póliza
(franquicias por ejemplo). El que está en mejores condiciones de probar tiene
que hacerlo y la aseguradora, con la denuncia del hecho en su compañía y el
monitoreo de las causas penales está en perfectas condiciones de establecer
cómo sucedieron los hechos (es el primer “juez” de la cuestión) y si el
asegurado no puede exonerarse de responsabilidad más le valdría tratar de
componer el litigio o como hacen muchas aseguradoras depositar el importe
de la póliza hasta los límites de la cobertura (ahorrándose costos y costas).

11. El primer trabajo que tiene el demandado o asegurador es reconocer o

negar los hechos expuestos en la demanda. La carga se cumple, negando en
forma particularizada (o reconociendo) cada uno de los hechos (Reconozco el
accidente, niego ser el autor; niego la ocurrencia del accidente; etcétera).
Esta es una conducta negativa, hasta ahora requerida por la ley. ¿Cuál es la
consecuencia de no cumplir la carga o trabajo procesal, al que estoy
compelido por mi propio interés? Los códigos procesales (artículo 356, inciso
1º CPCCN; artículo 354, inciso 1º CPCCBA) establecen que el juez podrá tener
 los hechos por reconocidos. No confundirse con tendrá, es decir que el juez
puede apartarse del reconocimiento, cuando la prueba apreciada conforme
las reglas de la sana crítica (persuasión razonada brasileña) entienda que no
debe tener por acreditado el hecho. Supongamos que, al no haber sido
negado el hecho de que el demandado fue el embistente el juez deba tener
por reconocido tal hecho, pero resulta que la pericia técnica accidentológica
surja que fue el actor el embistente pericia que se hizo con los rodados y las
constancias de la causa. En tal caso el juez puede apartarse del
reconocimiento ficto y entender que el actor fue quién embistió (artículo 386
del CPCCN; 384 del CPCCBA). Carga de reconocer o negar la documentación:
Aquí la carga o trabajo que establece la ley tiene una consecuencia
(correlación entre dos hechos, la hipótesis y la tesis, según Carnelutti) más
grave, el juez tendrá por reconocido los hechos (artículo 356, inciso 1º, CPCC;
artículo 354, inciso 1º, CPCCBA). ¿Por qué esta diferencia entre hechos y
documentación? Porque, cuando se exhibe un documento, su autor debe
indicar si es o no auténtico, si la firma (manuscrita, digital, etcétera) es o no
suya; no hay que comparar pruebas ni aplicar las reglas de la sana crítica. Si
yo indico que la firma es de Pedro, el demandado y éste nada dice, la firma es
de él y queda reconocida. Siempre en el momento de dictar sentencia, no
antes. Cartas documentos, telegrama, correspondencia epistolar, e mails,
enviados y recibidos: Pasa igual que, con los documentos se tendrán por
enviados o recibidos, en su caso (artículo 356, inciso 1º CPCC; artículo 354,
inciso 1º, CPCCBA). No deben cumplir estas cargas los sucesores a título
universal (herederos) y el Defensor de Pobres y Ausentes (defensor oficial).

12. La actitud negativa respecto a la jurisdicción (no presentarse, no

comparecer) puede desembocar en dos situaciones perfectamente
diferenciables: a) La rebeldía y b) El incompareciente no rebelde. Las
diferencias son que la rebeldía se declara a pedido de parte y si la parte no
pide la rebeldía el proceso continúa solo con el actor. Al rebelde se le
notifican, personalmente o por cédula la declaración de rebeldía y la
sentencia y al incompareciente no rebelde la notificación de la audiencia de
absolución de posiciones y la sentencia. Cuatro son los requisitos para
declarar la rebeldía: a) Persona con domicilio conocido, b) Debidamente
citada, c) Que no comparece y d) Petición de parte (artículo 59 CPCC).
También puede quedar rebelde el actor si abandona el proceso. La rebeldía
no altera la secuela regular del juicio, pero constituye una presunción y, a la
vez, autoriza se pidan, por el actor, medidas cautelares.
13. El demandado puede oponer excepciones de previo y especial
pronunciamiento lo que quiere decir que deben resolverse antes de continuar
el trámite del pleito. No existen diferencias esenciales entre excepciones y
defensas (defensas de fondo son el pago, la novación, el incumplimiento de
contrato, el abuso de los derechos, etcétera) sino que algunas defensas se
oponen como previas pues deben resolverse antes que la sentencia por
razones lógicas, por ejemplo, por que la sentencia debe dictarse en un
proceso válidamente constituido. La reforma de la ley 25.488, que sumarizó
el juicio ordinario, estableció que las excepciones previas deben oponerse
conjuntamente con la contestación a la demanda.

14. Antiguamente, se clasificaban las excepciones en dilatorias y perentorias.

Las primeras suspendían el proceso, pero subsanado el defecto (la falta de
personería), el proceso continuaba. Las excepciones perentorias, como la
cosa juzgada, terminan el proceso y, también, el derecho sustancial que
pudiera tenerse. Modernamente, se habla de excepciones procesales y
substanciales, Las primeras de refieren a la relación jurídica procesal y su
constitución válida. Las substanciales al derecho de fondo y su aceptación
genera, normalmente, no sólo la extinción del proceso sino también la del
derecho que el actor había esgrimido como fundamento o causa de su
demanda. ¿Qué excepciones pueden oponerse? 1) Excepciones procesales
(relativas a los presupuestos de constitución del proceso): En primer lugar, las
procesales, es decir las que son el presupuesto para la constitución de una
relación procesal válida. Ellas son la incompetencia, la falta de personería y la
litispendencia. La primera excepción que puede oponerse es la de
incompetencia de jurisdicción. La competencia, como vimos, es el límite de la
jurisdicción. El planteo de la excepción de incompetencia es una forma de
solicitar al juez que decline su jurisdicción en favor de otro. En capítulos
anteriores se vio las distintas formas de competencia. Falta de personería: La
segunda excepción es la falta de personería. Para que se constituya una
relación procesal válida es requisito necesario que exista la legitimación
procesal, es decir que las partes tengan capacidad para estar en juicio. Puede
haber dos razones para que la personería falte: a) Falta de capacidad civil
para estar en juicio cuando la parte actúa por derecho propio, como persona
física, o b) La falta de representación suficiente cuando se actúa por medio de
representantes. Litispendencia absoluta y relativa. Nuevos conceptos: La
litispendencia importa que exista un juicio pendiente. Litispendencia es litis
pendiente. Desde la época del Código de Napoleón se verificaba la existencia
de litispendencia o cosa juzgada a través de la teoría de la triple identidad, de
sujeto, objeto y causa. La jurisprudencia, ante la fragilidad de estos conceptos
(no es dable que se den estas tres lineales identidades juntas) acuñó cuatro
conceptos más: Continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad. En la
continencia existe una causa continente (más grande) y otra contenida (más
chica). Una causa más vasta contiene a otra más chica. Una causa es conexa
con otra causa, cuando si bien son distintas en esencia tienen aspectos o
elementos comunes que las vinculan por los sujetos, el objeto o la causa. El
concepto de accesoriedad es muy claro, existen dos causas, una principal y
otra accesoria que deben ser resueltas por el juez de la causa principal. El
concepto de subsidiariedad es más complejo. Es necesario que se acumulen a
la demanda aun las pretensiones subsidiarias, es decir aquellas que
corresponderían en caso de desestimarse la principal. Lo subsidiario es lo
eventual. Una demanda por cumplimiento importa la resolución para el caso
de que no pueda cumplirse. En la litispendencia ha de entender el juez que ha
prevenido, es decir el primero que notificó el traslado de la demanda. Defecto
legal y arraigo: Defecto legal en el modo de proponer la demanda es la
excepción que los antiguos llamaban obscuro libello. No se entiende lo que se
quiere demandar. Por ejemplo la demanda no ha establecido el monto o no ha
determinado ciertas pautas que son necesarias para garantizar el derecho de
defensa del accionado. En tal caso se puede suspender el procedimiento
hasta que se subsane la deficiencia. Arraigo o arraigar, es echar raíces. Si el
actor no tiene bienes ni domicilio en la República se le puede exigir que
preste arraigo, caución o fianza para el caso de que su demanda no tenga
ninguna virtualidad y deba responder por las costas. Esto se aplica para la
demanda de extranjeros sin domicilio en nuestro país. Esta excepción
suspende el plazo para contestar la demanda, hasta que se arraigue. No debe
perderse de vista que existen Tratados con Naciones limítrofes, como el
Uruguay que permiten la demanda sin el requisito del arraigo 2) Excepciones
substanciales (relativas al derecho sustancial): Falta manifiesta de
legitimación para obrar: La falta de legitimación para obrar, cuando ésta es
manifiesta y no requiera prueba o una prueba levior (menor) o surja de los
autos puede oponerse como excepción previa. ¿Para qué obligar a la
promoción de todo el proceso si es evidente que no soy el titular de dominio
del vehículo causante del daño y esa titularidad es el motivo por el cual se me
demanda? Si no es manifiesta el juez puede disponer que se resuelva la
excepción como defensa de fondo con la sentencia. Esta resolución no es
recurrible (artículo 353 del CPCCN y artículo 351 del CPCCBA). Esto vuelve a
mostrar la inconsistencia de la distinción entre excepciones y defensas,
pudiéndose advertir como una excepción pasa a ser defensa. Cosa juzgada:
Cosa juzgada es una excepción emparentada con la litispendencia. En este
caso se trata de una causa terminada. La cosa juzgada, en sentido material es
la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmativa en
la sentencia (Chiovenda). Requiere que haya una sentencia firme. En caso de
haber una sentencia firme anterior por el mismo sujeto, objeto y causa, o se
hayan verificado la continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad
procede la excepción de cosa juzgada. Es una excepción que se clasificaba
como perentoria, ya que su admisión terminaba con el proceso. Asimilables a
la cosa juzgada: Transacción, conciliación y desistimiento del derecho son
excepciones que se asimilan a la cosa juzgada. Prescripción: La prescripción
puede oponerse como excepción previa o hasta el vencimiento del plazo para
contestar la demanda (artículo 346 del CPCCN; lo que ahora establece el
nuevo CCC en el artículo 2553). La prescripción es un modo de adquirir un
derecho (usucapión) o de liberarse de una obligación por el transcurso del
tiempo. 3) Las defensas temporarias de los códigos de fondo: Las defensas
temporarias del Código Civil (ahora nuevo Código Civil y Comercial) son
aquellas que impiden transitoriamente el curso de una demanda o actúan con
efecto suspensivo. Los más importantes son los beneficios de división y
excusión de la deuda para el caso de la fianza del Código Civil y Comercial, el
beneficio de inventario y su contrapartida la separación de patrimonios. Se
advierte que los letrados inician muchos pleitos sin precisar elementos que el
día de mañana pueden importar el rechazo de la demanda o bien la
imposibilidad de ejecución (equivocación de nombres, por ejemplo). También
hay prueba que puede perderse si se produce en el momento en que se debe
realizar, por eso hay que tratar de asegurarla. El Código Procesal Civil y
Comercial, tanto de Nación como de provincia de Buenos Aires, prevén en los
artículos 323 a 329 medidas para preparar y para asegurar la prueba. Estas
medidas no requieren mediación previa. Las diligencias preliminares o
medidas preparatorias tienen como finalidad eliminar los obstáculos para
determinar, precisamente, los requisitos que exige una demanda de
conocimiento. En ese sentido son los “pourpalers”, pródromos o la
preparación de un proceso de conocimiento. La prueba anticipada tiene como
fin proteger o conservar prueba que de otra manera podría llegar a perderse,
si es que se esperara a que llegase la etapa procesal pertinente. Desde que
un proceso se inicia y aun antes hasta que se llega a la etapa instructoria
pasa, a veces, un largo período de tiempo (de uno a varios años) lo que debe
ser cubierto cuando hay prueba que podría perderse. Así un testigo de
 avanzada edad, con una enfermedad terminal o dispuesta a abandonar el
país para siempre. En tales casos, la ley prevé que la prueba puede
anticiparse y se produzca con anterioridad. Las medidas preliminares están
enumeradas en el artículo 323 siendo las más importantes las relativas a la
exhibición de documentos, testamento, libros, constatación de inmuebles, las
relativas a la rendición de cuentas.

15. Tres excepciones suspenden el plazo para contestar la demanda, a saber

falta de personería, defecto legal y arraigo. Cuando se oponen excepciones
debe correrse traslado al actor por cinco días sea electrónicamente o por
ministerio de la ley. El actor puede contestarlas o no. Se forma una incidencia
y se puede abrir a prueba. Si se acepta la incompetencia se envía el
expediente, una vez firme la resolución, al juez competente. Si se admite la
falta de personería se confiere un plazo para solucionarla bajo apercibimiento
de no continuar el pleito. En caso de litispendencia absoluta se archiva el
expediente posterior a la prevención. En caso de litispendencia relativa se
acumulan los juicios en el que previno (primero notificó el traslado de la
demanda).

16. Sumario: CONTESTA DEMANDA - OFRECE PRUEBA - PLANTEA CASO

CONSTITUCIONAL 2) Presentación y personería: similar a cualquier
expediente. 3) Objeto: Vengo a contestar la demanda, ofrecer pruebas,
afirmar la verdad de lo sucedido con su prueba respectiva. Planteo del caso
constitucional y petición que se rechace la demanda, en todas sus partes, con
costas. 4) Citación de la aseguradora: Aunque la haya citado directamente el
actor, siempre conviene citar a la Aseguradora y no desistir de su citación. El
actor puede desistir y nos quedamos sin la Aseguradora. 5) Negativa general
y particularizada: Como se hace hasta ahora, es decir: Niego todos y cada uno
de los hechos que no sean objeto de reconocimiento en este escrito de
responde. Niego que… Niego que… 6) Realidad de los hechos y su prueba:
Contar la verdad de lo sucedido. El accidente no fue como lo relata el actor en
su demanda sino que se debió a la conducta de la supuesta víctima que fue,
en realidad, el victimario (reconvención mediante). El actor, con su VW Bora
Chapa… cruzó la Avenida a 100 kilómetros por hora y me embistió en el
medio de las puertas de mi Ford K, cuando tenía prioridad de paso, por
circular en la Avenida y haber transpuesto más de la mitad de la encrucijada.
7) Ofrecimiento de prueba: Ofrecer toda la prueba de que se intente valer. En
provincia también debe ofrecerla pues la cuestión tramita por las normas del
juicio sumario. La prueba debe ir enderezada, no solamente a reforzar una
 negativa particularizada sino, también, a demostrar que el evento sucedió en
la forma en que lo relatamos (carga dinámica de la prueba), pues si estoy en
mejore condiciones de probar tengo que hacerlo. 8) Autorizaciones y planteo
del caso constitucional: De estilo. 9) Petitorio: De estilo.

17. La reconvención es la demanda del demandado y una forma de acumular

acciones. La reconvención debe reunir los mismos requisitos de la demanda,
conforme al artículo 330 del CPCCN y CPCCBA. De hecho muchas
reconvenciones se hacen en otrosí digo y distan mucho de ser lo que la ley
procesal quiere. A veces son un punto en el responde. Se reconviene dentro
del plazo para contestar la demanda, de quince días. Al mismo tiempo
corresponde ofrecer la totalidad de la prueba, a más de agregar la
documental, conforme lo disciplina el artículo 333 del CPCCN, texto según ley
25.488.

18. El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del

actor. No a los hechos ni al derecho, a la pretensión. Normalmente se allana
el demandado, en los incidentes también el que ha sido demandado en la
incidencia. En una excepción, el excepcionado. Para que pueda eximir de
costas debe ser total, incondicionado, real, oportuno y efectivo (artículo 70
CPCC y CPCCBA).

19. Para poder avanzar a la etapa de prueba es necesario cerrar

completamente la etapa postulatoria o de traba de la litis. Así, si se opusieron
excepciones deben estar resueltas, traslada la documentación, tramitada la
reconvención. La causa puede no abrirse a prueba si es de puro derecho. Una
causa es de puro derecho cuando el demandado reconoce los hechos
constitutivos afirmados por el actor, pero niega que exista una norma jurídica
que le ampare o que la norma invocada tenga la extensión que aquél le
atribuye (Alsina, Tratado, T. III, p.216). Es decir que la discusión versa
únicamente sobre el derecho y no sobre los hechos.

20. Nos remitimos a la demanda y contestación realizadas en el texto principal.

 PRUEBA CONFESIONAL Y TESTIMONIAL.
PERICIAL Y RECONOCIMIENTO JUDICIAL

SÍNTESIS

1. En forma muy clara ha dicho Chiovenda que confesión es la declaración que

hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por el adversario y
favorables a éste. Kielmanovich entiende por confesión a la declaración de
parte relativa a hechos personales, o de conocimiento personal del
declarante, pasado y contrario a su interés. Las formas de provocar la
confesión son la absolución de posiciones y el interrogatorio libre. Como todos
los medios de prueba y luego de la reforma de la ley 25.488 deben ser
ofrecidos con los escritos constitutivos del proceso (demanda, contestación a
la demanda, reconvención, contestación a la reconvención; artículo 333 del
CPCCN). En la provincia puede ofrecerse la prueba dentro de los diez primeros
días de abierta la causa a prueba. La audiencia de absolución de posiciones
es la forma de provocar la confesión en un proceso. La absolución de
posiciones es, en realidad, el interrogatorio formal y estricto del derecho
romano. Chiovenda indicaba que mediante el interrogatorio las actividades de
las partes se encuentran en una relación más especial.

2. Pueden ser citadas a absolver posiciones las personas individuales, las

personas jurídicas y los Representantes necesarios o legales. En las personas
jurídicas la citación recae en el órgano o Representante legal. En una
sociedad anónima el Presidente del Directorio; en una sociedad de
responsabilidad limitada cualquiera de los gerentes con uso de la firma social
si la representación es indistinta; en una sociedad de hecho cualquiera de los
socios. Sin embargo, la persona jurídica puede oponerse a la absolución de
posiciones del órgano por entender que quien tenía real conocimiento de los
hechos era un gerente o un director específico de la sociedad. Esta oposición
debe hacerse dentro del quinto día de haberse recibido la notificación de la
audiencia de posiciones. La cuestión de la elección del absolvente, en las
personas jurídicas, genera diversos problemas que la norma no ha resuelto
adecuadamente ya que entra en colisión con otras normas. El artículo 406 del
CPCCN (artículo 404 del CPCCBA) dice que la persona jurídica, sociedad o
entidad colectiva podrá oponerse, dentro de quinto día de notificada la
audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente,
siempre que: 1 Alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo
conocimiento directo de los hechos. 2 Indicare, en el mismo escrito, el
nombre del representante que absolverá posiciones. 3 Dejare constancia que
dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste
suscribirá también el escrito. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que
absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente
dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en
la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que
representa. El primer problema que se plantea es el del plazo ya que este
artículo establece la posibilidad que se produzca la elección del absolvente,
por la persona jurídica, dentro del quinto día de notificada la fecha de la
audiencia de posiciones. Ora bien, la audiencia se notifica con una
anticipación de tres días y en caso de urgencia hasta con un día de
anticipación (artículo 409 del CPCCN; artículo 407 del CPCCBA). ¿Cómo juegan
estos plazos? Tienen más valor los cinco días para oponerse o los tres para
notificarse (la notificación puede hacerse con más días de anticipación, pero
hasta tres días antes vale). A nuestro juicio, la persona jurídica tiene los cinco
días que establece la norma y, en su caso, puede pedir la suspensión de la
audiencia y la fijación de una nueva e ínterin procederá a elegir el absolvente.
También debemos aclarar que la facultad de oponerse es un derecho de la
persona jurídica. Cuando se actúa mediante representantes necesarios, éstos
pueden ser citados a absolver posiciones. Pero, solamente pueden absolver
posiciones sobre hechos en que hayan intervenido directamente los
representantes, en forma personal. Los apoderados pueden ser citados a
absolver posiciones sobre hechos en los que intervinieron -vigente el
mandato- en representación de sus mandantes. También pueden absolver
sobre hechos anteriores, cuando el mandante esté fuera del lugar del juicio,
tengan facultades para hacerlo y no medie oposición de la parte contraria. Si
el mandante está fuera del lugar del juicio (a más de 300 kilómetros; artículo
420 del CPCCN, artículo 418 del CPCCBA) no puede absolver en el juzgado,
deberá hacerlo por oficio o rogatoria o su absolución debe ser desistida. Por
ello, es muy probable que la parte contraria preste su conformidad. Cuando
se provee la prueba, en cada cuaderno de prueba, si es que lo hay luego de la
reforma al artículo 380 del CPCCN, se señala audiencia para la absolución de
posiciones, la que debe ser notificada con tres días de antelación en el
domicilio real o denunciado si la parte actúa por apoderado y en el domicilio
constituido si actúa por su propio derecho. A este respecto, el artículo 409 del
CPCCN (artículo 407 del CPCCBA) dice que el que deba declarar será citado
 por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa
causa será tenido por confeso en los términos del artículo 417. La cédula
deberá diligenciarse con TRES (3) días de anticipación por lo menos. En casos
de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez,
mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula;
en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a
UN (1) día. La parte que actúa por derecho propio será notificada en el
domicilio constituido. No procede citar por edictos para la absolución de
posiciones. Existen ciertos dignatarios y funcionarios de jerarquía que no
tienen la carga de concurrir a absolver posiciones. A este respecto, el artículo
407 del CPCCN (artículo 405 del CPCCBA con otra redacción) establece que
cuando litigare la Nación, una (1) provincia, una (1) municipalidad o una (1)
repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a
un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del
Estado Nacional, provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado
o sociedades con participación estatal mayoritaria Nacional, Provincial o
municipal, entes inter-estaduales de carácter nacional o internacional así
como entidades bancarias oficiales nacionales o internacionales, así como
entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la
declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para,
la representación bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los
hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el
tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando
(texto original modificado por: Ley 23.216 Art.1).

3. El pliego debe ser presentado con una anticipación de media hora en relación
a la hora de audiencia fijada para que se produzca la prueba. A este respecto,
el artículo 410 del CPCCN (artículo 408 del CPCCBA) dice que la parte que
pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener
lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente. El pliego
deberá ser entregado en secretaría MEDIA (1/2) hora antes de la fijada para la
audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió
las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese
dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas. La
forma del pliego, entonces, es muy formal. Al absolvente no se le pregunta,
no es un testigo. La única forma de preguntarle es en el interrogatorio libre
que veremos luego. Al absolvente se le afirman hechos, los que debe
contestar por Sí o por No. Después puede hacer las aclaraciones que estime
convenientes. Cuando se inicia una audiencia el empleado o funcionario, que
 la toma, o el juez, si está presente en la audiencia, le dice a la persona que
debe estar sentada mirando al empleado, con la contraria y el letrado que
asiste al absolvente a sus espaldas, que la parte contraria, por intermedio del
juzgado, le va a realizar una serie de afirmaciones y que el absolvente, bajo
juramento debe decir si son ciertas o no son ciertas: Si o no. Después podrá
hacer las aclaraciones que juzgue pertinentes. Me entendió sí o no. No
conteste de inmediato, pues su letrado podría oponerse, en los términos del
artículo 414 del CPCCN, a la afirmación y en tal caso no debería contestarla.
Este artículo establece que si la parte estimare impertinente una pregunta,
podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por
confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará
constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o
recurso alguno. En cuanto al contenido de las contestaciones ya adelantamos
algo y lo volvemos a repetir. Las posiciones, sobre hechos personales, se
contestan por sí o por no. Dice el artículo 413 del CPCCN (artículo 411 del
CPCCBA) que si las posiciones se refieren a hechos personales, las
contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá
agregar las explicaciones que estime necesarias. Cuando el absolvente
manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo
tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren
inverosímil la contestación. Es decir se le afirma al absolvente: Para que jure
como es cierto que me debe mil pesos y él debe contestar: Sí es cierto o no
es cierto (aclarando luego si quiere). Se ha derogado el artículo 416 que
establecía la forma del acta. No hay que olvidarse que la prueba de confesión
ahora se recibe en la audiencia preliminar (artículo 360 del CPCCN). Y si no se
recibiera en dicha audiencia se aplicarán las normas generales establecidas
en el artículo 125 del CPCCN, texto según ley 25.488.

4. La confesión expresa tiene el valor de plena prueba y acreditación del hecho

confesado, es un coletazo de la prueba legal. Este valor puede desaparecer
cuando se oponga a constancias instrumentales fehacientes anteriores, no
pueda constituir prueba del hecho (reconocer que un derecho real está en
cabeza de otra persona) o recayere sobre hechos cuya investigación prohíba
la ley. La confesión ficta es cuando el absolvente, debidamente citado, no
comparece a la audiencia de absolución de posiciones y la contraria pide que
sean absueltas de tal manera. El juez en sentencia apreciará su valor
conforme a las reglas de la sana crítica. También se asimila a esta confesión
presumida por la ley, el silencio, cuando el juez advierte que puede tener por
reconocido el hecho o la negativa a contestar. El absolvente puede acreditar
 con certificado médico su inasistencia, con anterioridad a la audiencia, con
certificado del que conste la enfermedad, el lugar donde se encuentra y el
tiempo que durará el impedimento. En tal caso enerva los efectos de su
ausencia. Confesión extrajudicial o extra procesal es la que se realiza fuera
del expediente ante un tercero, por ejemplo.

5. En segunda instancia es excepcional la absolución de posiciones, por varias

razones. En primer lugar, nuestra apelación no es plena y la apertura a
prueba es sumamente restrictiva. En segundo lugar, sólo puede realizarse en
apelaciones libres en proceso ordinario en Nación y en Provincia de Buenos
Aires (en el sumario, que no está derogado en provincia, sólo se admite
absolución de posiciones en primera instancia).

6. El interrogatorio libre, es el que no está sujeto a las restricciones formales de

la sacramental prueba de posiciones. En nuestro país, los jueces son reacios a
“meterse en problemas” y por lo tanto no hacen lugar a las preguntas
recíprocas o las limitan de manera absurda. La sugerencia de acompañar un
interrogatorio es muy saludable, pues caso contrario se le informará que no
se hace lugar a la prueba pues no se ofreció dicho interrogatorio. Ello está
siendo superado, en la actualidad, con la audiencia preliminar y la Justicia
2020 en la provincia de Buenos Aires. El texto actual del artículo 415 del
CPCCN, luego de las reformas de la ley 25.488, establece: “El juez podrá
interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas
podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren
convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las
declare superfluas o improcedentes por su contenido o forma”. Con la
reforma se amplía la facultad del juez de interrogar directamente a las partes,
en cualquier etapa del proceso, para requerirle explicaciones o su versión de
los hechos.

7. La prueba de confesión y su variante de la absolución de posiciones se

encuentra muy devaluada en la hora actual, porque se ha perdido la fe en la
religión y decir la verdad no es opción cuando está en juego nuestro
patrimonio. Por eso la Ley de Enjuiciamiento Civil Española la ha eliminado.

8. Testigo es un tercero extraño al juicio que va a deponer sobre hechos que

han caído bajo el dominio de sus sentidos (ha visto u oído). El objeto del
testimonio no es únicamente el hecho percibido, como los deducidos de
éstos, sus juicios y opiniones sobre los mismos, incluyendo su calificación
jurídica y los hechos realizados por el propio declarante pueden ser objeto del
testimonio (Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, T. II, p.33,
 número 192). Los códigos de fondo han establecido limitaciones a la prueba
testimonial, haciendo concesiones al sistema de las pruebas legales. Por
ejemplo, los contratos superiores a un importe determinado no pueden ser
probados con testigos y tiene que haber un principio de prueba por escrito
(artículo 1193 del Código Civil). El nuevo Código Civil y Comercial si bien ha
mantenido algunas limitaciones, ha suavizado la limitación, de vieja prosapia
pues ya estaba en la Ordenanza de Moulins de 1566. Solamente hay testigos
excluidos. Ellos son los consanguíneos en la línea directa (ascendientes y
descendientes: abuelo, padre, hijo) y los afines en la línea directa (suegra-
yerno, suegro-nuera). También están excluidos los cónyuges entre sí. Estos
testigos no pueden declarar, su testimonio está excluido. Sin embargo,
pueden ser citados para que reconozcan los documentos que se le exhiban.

9. Luego de la reforma de la ley 25.488, en el orden Nacional, la prueba

testimonial debe ofrecerse en los juicios de conocimiento ordinario y
sumarísimo (el sumario ha sido suprimido), con los escritos constitutivos del
proceso (artículo 333 del CPCCN). En la provincia de Buenos Aires, en cambio,
en el juicio ordinario la prueba testimonial puede ofrecerse hasta el décimo
día de abierta la causa a prueba. En los juicios sumario y sumarísimo con los
escritos constitutivos del proceso. La Justicia 2020, en los lugares en la que se
la ha implementado, está variando esta situación, en la provincia (en algunos
detalles). El artículo 333 del CPCCN, reformado por la ley 25.488, establece
que cuando se ofrece prueba testimonial se deben indicar los extremos que
se quieren probar con las declaraciones. Amén de lo requerido por el artículo
333 del CPCCN y, específicamente, en cuanto a la forma del ofrecimiento de
testigos, el artículo 429 del CPCCN (artículo 427 del CPCCBA) dice que cuando
las partes pretendan producir prueba de testigos, deberán presentar una lista
de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. En el orden
nacional el número máximo de testigos que se admite es de 8. A este
respecto el artículo 430 del CPCCN dice que los testigos no podrán exceder de
OCHO (8) por cada parte. Si se hubiere propuesto mayor número, se citará a
los OCHO (8) primeros, y luego de examinados, el juez, de oficio o a petición
de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los
propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la
facultad que le otorga el artículo 452. En provincia hasta 12 en el juicio
ordinario. En los juicios sumario, sumarísimo y los incidentes el número
máximo de testigos que se puede ofrecer es de 5. En cuanto a la carga de la
citación el artículo 434 del CPCCN (artículo 432 del CPCCBA) establece que el
testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso
 asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el
testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin
sustanciación alguna se lo tendrá por desistido. Si el testigo está en ajena
jurisdicción debe declarar conforme a la ley 22.172. El testigo tiene tres
deberes, comparecer, declarar y decir la verdad.

10. Para la declaración de los testigos se fijan dos audiencias: Una principal y
otra supletoria. Se notifica la primera con la prevención de que si no
comparece y no justifica su ausencia, será traído a la supletoria por la fuerza
pública. La caducidad de la prueba testimonial, a pedido de parte y sin
sustanciación, ocurre en tres casos: Si el testigo no es notificado y no
comparece a la primera audiencia; si el testigo es notificado a la primera
audiencia y no comparece y no se urge su citación por la fuerza pública y no
comparece a la segunda audiencia (supletoria); si el testigo es notificado a la
primera audiencia y no comparece, citado por la fuerza pública y no es
encontrado y no comparece a la segunda audiencia y no se solicita una
tercera audiencia dentro del quinto día.

11. La recepción de la prueba testimonial se hace en audiencia, cuya fijación

vimos precedentemente. En la audiencia, estarán presentes, si lo desean, las
partes y sus letrados o sólo los apoderados. El interrogatorio escrito puede
agregarse antes de la audiencia o bien preguntarse de viva voz. Al testigo se
le pregunta no se le afirma, como l absolvente. Para que diga el testigo si
presenció un accidente y como lo s abe. Siempre se le pregunta primero por
las generales de la ley, es decir si conoce a las partes y de donde, si es amigo
o enemigo, pariente, acreedor o deudor, si tiene juicio pendiente y si se
beneficia con el resultado del pleito. La última pregunta del pliego es de
público y notorio, es decir si lo que dice podía ser conocido por todos los que
estuvieran en su lugar. Se toman las preguntas de quién propuso el testigo, el
que puede ampliar el interrogatorio; luego se permite repreguntar y
preguntar a la parte o partes contrarias. El testimonio se valora según las
reglas de la sana crítica y se puede cuestionar la idoneidad del testigo
durante el período de prueba.

12. Cuando el testigo se domicilia en ajena jurisdicción debe declarar en la

misma y no en donde tramita el juicio principal. La declaración se hace por
medio de oficio ley 22.172. Es necesario ofrecer la prueba, acompañar el
interrogatorio e indicar los profesionales autorizados a correr con el
diligenciamiento que tengan tomo y folio en el Colegio de la jurisdicción
donde se ha de producir la prueba. El artículo 453 del CPCCN (artículo 451 del
 CPCCBA) dice que en el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que
hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio,
acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas
autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser
abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal
requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras
personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización. No se admitirá la
prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos. En caso de no
cumplirse con la norma se produce la caducidad automática de la prueba.
Este es otro supuesto de caducidad. El artículo 455 del CPCCN (mismo artículo
CPCCBA) establece las personas que están exceptuadas de la obligación de
comparecer. Dice la norma que se exceptúa de la obligación de comparecer a
prestar declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la
Corte Suprema. Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación
de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo
que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de DIEZ (10) días si
no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el
testigo podrá presentar UN (1) pliego de preguntas a incluir en el
interrogatorio. El juez tiene amplias facultades, en materia de prueba de
testigos. Así puede disponer de oficio declaraciones de testigos indicados por
las partes, aunque hayan sido desistidos por éstas. Puede llamar a los
testigos nuevamente a declarar, puede proponer otras preguntas, puede
carearlos, etc.

13. Perito es un tercero extraño al juicio que declara por escrito o rinde
explicaciones sobre hechos de naturaleza técnica para los que tiene título que
acredita su idoneidad en la materia o bien es idóneo, cuando no se expidan
títulos sobre la materia a periciar. La diferencia que existe con el testimonio,
es que los testigos son infungibles y los peritos son fungibles. ¿Cómo se
explica esto? El testigo que presenció el hecho, es irremplazable. Nadie más
que él lo vio. Por eso, en materia penal, se protegen testigos para evitar que
desaparezca el testimonio. Por eso el testimonio es infungible. Sin embargo,
los peritos pueden ser reemplazados, por eso se dice que son fungibles. El
artículo 464 del CPCCN (artículo 462 del CPCCBA) establece que si la
profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en
la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan
las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. En caso contrario, o
cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá
ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia. Es decir
 que admite las dos suertes de peritos, los que tienen título habilitante y los
idóneos. A partir de las reformas de la ley 22.434 las pericias se realizan por
perito único designado de oficio, en todos los supuestos. Se abandonó así la
anacrónica figura del perito de parte, que realmente era de “parte”, la que se
mantiene en la provincia de Buenos Aires. Para salvar la asistencia técnica de
las partes, aparece con la reforma la figura del consultor técnico. Existen
casos en que la ley procesal abandona la figura del perito único y la peritación
es colegiada (por tres peritos), tal es el caso de los juicios de declaración de
incapacidad y los de nulidad de testamento. El artículo 626, inciso 3, del
CPCCN (artículo 620, inciso 3, del CPCCBA) prevé, en los casos de insania, la
designación de tres médicos psiquiatras o legistas, ahora de un equipo
interdisciplinario.

14. En la Nación, la prueba pericial se ofrece, en los juicios de conocimiento

ordinario y sumarísimo (el sumario ha sido suprimido), con los escritos
constitutivos del proceso, conforme lo señala el artículo 333 del CPCCN, texto
según ley 25.488. Quedan superados, en consecuencia, los problemas que
planteaba la ley 24.573 de mediación. En la provincia de Buenos Aires el
ofrecimiento de prueba pericial puede realizarse dentro de los diez primeros
días de quedar firme el auto de apertura a prueba. En los juicios sumario,
sumarísimo e incidentes, en la provincia, la prueba pericial debe ofrecerse
con los escritos constitutivos del proceso. En el proceso de conocimiento
ordinario, siempre en la provincia, subsiste el perito de parte como se vio en
la última parte del punto anterior. Cuando se ofrece la prueba debe indicarse
la especialización del perito: Médico, médico legista, calígrafo, contador,
auditor, técnico, etc. También se tienen que indicar los puntos de pericia.
Cuando se ofrece la prueba debe indicarse la especialización del perito:
Médico, médico legista, calígrafo, contador, auditor, técnico, etc. También se
tienen que indicar los puntos de pericia. El perito se designa de lista y en
provincia por el sistema Ulpiano. Tiene 3 días para aceptar el cargo y en 5
días puede solicitar anticipo de gastos. Puede ser recusado con causa. Antes
de realizar la pericia debe realizar tareas previas, como examinar al paciente,
constatar el lugar, libros, etcétera. Debe avisar cuando lo hace.

15. Como vimos en el punto anterior, Previo a realizar la pericia es

indispensable, en la gran mayoría de los casos, realizar actos preparatorios de
la misma, como la revisación del actor, que sufrió un accidente por el perito
médico o la constatación de lugares, o la revisación de libros en una pericia
contable, por ejemplo. En estos casos el perito deberá indicar, con la
 antelación suficiente, el día y la hora en que ha de realizar dichos actos
preparatorios para que las partes puedan controlar la prueba. Informado en el
expediente o en los cuadernos de prueba, el magistrado lo hará saber a las
partes, disponiendo su notificación que deberá realizar el experto. Si esto no
se hace y no concurren las partes se puede solicitar la nulidad de la pericia.
Esto surge del artículo 471 del CPCCN (artículo 469 del CPCCBA). La pericia se
presenta por escrito, con copias para su traslado a las partes. En la pericia el
perito debe dar cuenta de las operaciones técnicas realizadas y de los
principios científicos en que se funde la pericia (artículo 472 del CPCCN). Los
consultores pueden presentar, dentro del mismo plazo que el perito, informe
por separado. Empero ello no es una pericia. El dictamen sólo lo hace el perito
de oficio. El trámite posterior está regulado por el artículo 473 del CPCCN el
que dice que del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se
notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez
podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren
convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del
caso. Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos
estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere
pertinente; si no comparecieren esa facultad podrá ser ejercida por los
letrados. El artículo 476 del CPCCN dispone que a petición de parte o de
oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias,
corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico
o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos
de alta especialización. El juez no está vinculado por el dictamen pericial,
salvo el caso de incapacidad por insania en que si los peritos establecen que
el presunto insano no está incapacitado dicho dictamen es obligatorio y
prueba legal para el juez. Debe rechazar el pedido de declaración de
incapacidad. En todos los demás casos el juez debe valorar el dictamen
conforme las reglas del sistema de la sana crítica (artículo 477 del CPCCN).

16. En cuanto al consultor técnico, lo fundamental es que no emite dictamen. El

único que dictamina es el perito único de oficio.

17. La ley 24.432 incorporó al CPCCN un párrafo, que transcribimos en nota

más arriba, por el cual sólo se puede ir contra el vencedor en las costas por el
50%. Sin embargo, al Código Procesal Provincial, no se agregó párrafo alguno
al artículo 77 que limitara el derecho del perito a perseguir, bajo ciertas
circunstancias, la totalidad de sus honorarios de la parte vencedora no
condenada en las costas. La norma del art. 476 del Código Procesal Civil y
 Comercial no excluye el derecho del perito para pretender el cobro de sus
gastos y honorarios frente a quien no fue condenado en costas pues en su
carácter de auxiliar del juez no depende de las partes ni las representa. Por la
función que corresponde al perito en su carácter de auxiliar del tribunal,
puede perseguir el cobro de sus honorarios contra cualquiera de las partes y
con abstracción del resultado del pleito, sin perjuicio de repetir la parte que
los abonó contra la contraria, de acuerdo con la forma en que se hubieran
impuesto las costas. El artículo 505 del Código Civil derogado había
establecido una limitación. El actual artículo 730 del nuevo CCC ha mantenido
la limitación. Dice la norma que: Si el incumplimiento de la obligación,
cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad
por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo,
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe
exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de
honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.

18. Chiovenda definía la inspección ocular como la prueba mediante la cual el

juez recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que
son objeto del pleito o que tienen relación con él. La inspección ocular puede
referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del
Tribunal o en los lugares donde se encuentren las cosas; por esto, el acceso
judicial no es más que una forma de inspección ocular (Principios…, T. 2,
p.365, # 65). Como se vio, la prueba de reconocimiento judicial es la única
prueba directa, por la cual el juez toma conocimiento de los hechos a través
de sus propios sentidos. Su valor podría ser muy grande. Pero no lo es, en la
mayoría de los casos, en virtud de que el juez investiga como un historiador
sobre hechos del pasado, al inspeccionar lugares o cosas no puede descifrar
la realidad de lo ocurrido al tiempo que los hechos se dieron.

19. La presunción no es un medio probatorio. El juez, al momento de dictar

sentencia, extrae de las restantes pruebas y de las circunstancias de la causa
indicios que le permiten dar por probado un hecho distinto. Este mecanismo
lógico que usa (inductivo en el caso) forma parte de los mecanismos que usa
 para sentenciar y lo ayudan en la subsunción. El indicio es la fuente de luz (la
lámpara) y la presunción el haz de luz proyectado según la gráfica concepción
de Devis Echandía. El segundo párrafo del inciso quinto del artículo 163 del
CPCCN (mismo texto CPCCBA) ha delimitado la forma en que los indicios o su
resultado la presunción puede tener valor o eficacia para tener por acreditado
el hecho. Se refiere, en primer lugar, a los hechos fuente o indicadores los
que deben ser reales y estar probados. Además, estos hechos indicadores
han de ser valorados teniendo en cuenta su:

• Número

• Precisión

• Gravedad y

• Concordancia.

20. El tercer párrafo del inciso 5, del artículo 163 CPCCN establece que la
conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá
constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar
la procedencia de las respectivas pretensiones. Este párrafo fue introducido
por la ley 22.434 y no estamos de acuerdo con él, aunque en la práctica no ha
de tener mucha aplicación. Se trata de una norma superflua, por cuanto el
magistrado, cuando juzga, tiene en cuenta la conducta de las partes. Aunque
este principio, combinado con las cargas dinámicas, puede servir para
establecer, en los casos difíciles, que quién está en mejores condiciones de
probar debe hacerlo.

CAPÍTULO VIII

CONCLUSIÓN DE LA CAUSA - RESOLUCIONES

JUDICIALES - MODOS ANORMALES

8.2.5 PONENCIA PRESENTADA EN EL CONGRESO DE DERECHO PROCESAL DE SAN JUAN DE

2019

Portada

INDICACIÓN DE LA COMISIÓN: COMISIÓN 4 SISTEMAS DE REVISIÓN

 TEMA: REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA

APELLIDO Y NOMBRE DE LOS AUTORES:

1) Rodríguez Saiach, Luis Armando

2) Mato, Laura

3) Kunzman, Walter

Breve síntesis de su propuesta: En el marco de la revisión de la cosa

juzgada se pretende esbozar la estructura o base de un proceso que pueda
contener la nueva institución para el orden Civil y Comercial. Se ha tenido en
cuenta, principalmente, la incidencia del nuevo Código Civil y Comercial el
que, en diversas normas, admitió la posibilidad de rever la cosa juzgada. Se
considera la relatividad de la misma y las cuestiones relacionadas con el
proceso de familia.

[Link] la cosa juzgada y de su justificación

Durante mucho tiempo la cosa juzgada se consideró como si fuera la verdad y
una presunción legal de verdad absoluta40, siendo asimilada al derecho de
propiedad, que es todo lo que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo,
fuera de su vida y de su libertad. Para los glosadores la cosa juzgada hace de lo
blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo;
altera los lazos de la sangre y cambia lo falso en verdadero (Scaccia) 41.
Con Savigny42 y Chiovenda se mantuvo la intangibilidad de la misma, por
razones de seguridad jurídica y más que, como elaboración jurídica, como acto
de autoridad estatal que soluciona el conflicto (la auctoritas patrum del Senado
Romano anterior a la lex hortensia, que otorgaba eficacia a las decisiones de los
magistrados presentada ante los Comicios). Es la indiscutibilidad de la esencia
de la voluntad concreta de la ley afirmativa en la sentencia 43.
El tiempo ha producido una desmitificación de aquella “res judicata pro
veritate habetur”. Y aunque parezca mentira y en materia de derechos
disponibles la cosa juzgada es tan frágil que la sola voluntad de las partes
puede dejarla sin efecto (reduciendo montos de condena o renunciando al
crédito), como se puede extinguir el dominio (artículo 1907 CCC).
Como bien lo señalara Couture existe una justificación histórica para la cosa
juzgada y, también, una necesidad sociológica y política 44 de hacer cesar la
incertidumbre. Es una exigencia práctica. Si una cuestión ha quedado
definitivamente resuelta en sentencia firme, no puede ser nuevamente
examinada y menos decidida en distinto sentido 45.
 Pero ningún derecho es absoluto y la cosa juzgada es relativa, pues ni el
derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido
por la Constitución Nacional revisten el carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción antisocial, reglamentar un derecho es limitarlo,
es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y
con los intereses de esta última. La misma Constitución ha previsto limitaciones
especiales, respecto de algunos derechos, pero no siendo posible prever ni
establecer todas las limitaciones, a las que sería menester subordinarlos para
hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al Poder Legislativo la
misión de reglamentar su ejercicio poniendo, al mismo tiempo, un límite a esa
actividad reguladora (artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional) 46. Es que el
derecho subjetivo es una prerrogativa reconocida a un individuo, en cuanto
persona y miembro de la comunidad, con el fin desplegar una actividad útil a sí
mismo y al bien común (Michaelides Noauros).
El carácter relativo de la cosa juzgada aparece en los límites de la misma,
tanto subjetivos como objetivos. La cosa juzgada es entre las partes, salvo el
carácter expansivo de los procesos colectivos.
A esta relatividad debe sumarse la proliferación de procesos urgentes, los que
predican en algunos casos, en la posibilidad de un más profundo debate.

2. Razones que posibilitan la revisión

Una sentencia incorrecta, pasada en autoridad de cosa juzgada, otorga un
derecho subjetivo a quién no le corresponde por diversas razones, defectos en
la prueba, decisión equivocada, entre otras. Y está en un mismo rango que una
sentencia correcta que otorga el derecho a quién le corresponde. Pesando,
ambas circunstancias, políticamente y no jurídicamente se opta por mantener
las sentencias correctas e incorrectas, si han pasado por el tamiz de los
recursos y no pueden ser revisadas. Esa no es la cuestión, pues siempre podría
aparecer nueva prueba que permitiera renovar el proceso y modificar lo
resuelto con antelación y uno de los valores fundamentales de los derechos es
la seguridad jurídica, la que debe primar sobre una verdad y justicia que no
fueron oportunamente esgrimidos.
Pero aún la seguridad jurídica no puede ser fundamento para mantener una
sentencia írrita, tanto en sede penal como en sede civil, pues importaría
mantener una ficción y aún asignar valor a las consecuencias de un delito. Lo
mismo puede decirse de la endeble cosa juzgada de algunos procesos urgentes.
 El recurso de revisión es aquel proceso especial que, por razones jurídico-
procesales tiene por objeto impugnar la sentencia ante el grado supremo de la
jerarquía judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso
mismo en que la resolución impugnada se dicta, sino que son extrínsecos a
dicho proceso y determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes
a él47.
Pero estos conceptos deben ser afinados y hacer una enumeración de las
posibilidades de revisión. No existe, como en el proceso penal un cabal
desarrollo de la revisión.
La revisión, en realidad, lo que busca es la renovación de los actos procesales,
si la misma es admitida.
Cuando se dice que una sentencia es írrita en nuestro derecho, se toma como
parámetro, la sentencia de la causa “Campbell”, resuelta por la CSN, en el año
1971. La cosa juzgada no tiene alcance tan absoluto que deba mantenerse aun
en el supuesto de contar con la prueba que el juicio, en el que recayó el
pronunciamiento, se desarrolló en condiciones tales que el derecho de defensa
de una de las partes sólo existió en sus aspectos externos, pues faltó la mínima
independencia de los jueces para dictar su decisión y ésta fue impuesta por uno
de los poderes políticos. Que no puede caber duda sobre la necesidad de tener
por verdadero lo que decide una sentencia, después de haberse dado
oportunidad a las partes para ejercer sus defensas e interponer los recursos del
caso. Son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de
cohecho, fraude u otra maquinación. La circunstancia de que de esta manera se
afecta la seguridad, propia de las sentencias firmes en el orden civil, debe ceder
a la razón de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios 48.

Son razones para la revisión:

A. Fallo basado en falsos testimonios.- Se ha dicho que, para que proceda la

revisión de la sentencia que adquirió autoridad de cosa juzgada basada en la
condena por falso testimonio de quienes declararon en el proceso es necesario -
además de esa condena- que el fallo se hubiese asentado en dicha prueba49.

B. El avance de la técnica (la causa De Ángel de la SCBA).- Frente a los

avances de la ciencia que permiten realizar estudios de filiación inexistentes al
tiempo de la sentencia que desconoció el vínculo filiatorio, cabe la posibilidad
de un replanteo probatorio -pruebas biológicas de histocompatibilidad e
inmunogenética-, transitando de la inmutabilidad absoluta y terminante de la
cosa juzgada hacia la posibilidad de una mutación relativa. El principio de
verdad biológica es receptado expresamente en el derecho argentino luego de
la sanción de la ley 23.264, en los arts. 244, 252 y 253 del Código Civil, que
nace como derecho implícito consagrado en el artículo 33 de la Const. Mac y el
derecho a la identidad ha adquirido rango constitucional y ha sido reconocido
explícitamente en diversos instrumentos internacionales que -tras la reforma
constitucional- gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22; art. 19 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 2 inc. 2 de
la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de
discriminación, arts. 7 y, 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño). El
derecho a la identidad biológica de una persona se encuentra en la base de la
personalidad misma del individuo. Dado el alcance y certidumbre de las
pruebas biológicas que permiten esclarecer la verdad acerca del vínculo
biológico y la trascendencia de contar con esta clase de elementos probatorios
para la determinación filiatoria a fin de poder ejercer los derechos a la verdad e
identidad biológica, es posible rever y flexibilizar la eficacia de la cosa juzgada
del fallo afectado por las nuevas circunstancias del avance de la ciencia
médica. La pugna entre la “seguridad jurídica” y el “derecho a la identidad
biológica” es aparente, porque la inmutabilidad de la cosa juzgada sólo pudo
ser cuestionada porque se configuraron circunstancias precisas y
excepcionales, y porque la sobreviniente posibilidad de acceder a la verdad
material en un juicio ya tramitado por indagación del vínculo filiatorio nos está
conectando en forma directa con el objeto único y central de la litis. Sostener la
imposibilidad de rever el fallo en estas circunstancias sólo en pro de la
“seguridad jurídica” sería una solución además de contrapuesta al orden
jurídico integral, absolutamente disvaliosa desde la equidad50.

C. Revisión en casos de restricción a la capacidad e incapacidad.- El artículo 40

del Código Civil y Comercial establece que, la revisión de la sentencia
declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del
interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser
revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el
interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de
la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que
ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí
establecido. Ver también el artículo41 en materia de internaciones.
 D. Revisión de las sentencias en caso de prejudicialidad.- El artículo 1780 del
Código Civil y Comercial establece que, la sentencia penal posterior a la
sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de
revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada,
en los siguientes supuestos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas
por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones,
excepto que derive de un cambio en la legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado
responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por
inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley.

E. La cosa juzgada írrita y la acción autónoma de nulidad.- El fallo que diera

origen a esta cuestión (la causa “Campbell”) fue coronada por muchos otros
fallos que, aplicando criterios análogos, anularon sentencias que, aún firmes,
contenían vicios que la hacían írrita. Algunas como consecuencia de interacción
con acciones penales que demostraban que lo decidido en sentencias firmes, de
juicios ejecutivos por ejemplo, tenía como base estafas o delitos penales (por
ejemplo, la ejecución de cheques permutados por otros dados en garantía para
mesas de dinero).

F. La aparición de documentos posteriores o anteriores de los que no se tenía

conocimiento.- Son documentos basados en hechos nuevos que no pudieron ser
articulados en el pleito, generalmente por ocultamiento de la parte contraria
(caso de contra documentos, por ejemplo).

G. Lo decidido en juicios sumarios o con poca estructura.- La relatividad de la

cosa juzgada se aprecia en esta clase de procesos, en que la urgencia permite
soluciones rápidas que, luego, son revisables.

3. Necesidad de reglar un proceso de revisión en materia Civil y

Comercial. El proyecto para la provincia de Buenos Aires
El proyecto de reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia
de Buenos Aires, enviado al Poder Legislativo tiene varios artículos relativos al
tema.
 Así el artículo 634: Procedencia. Procederá la acción tendiente a la declaración
de nulidad de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, si se satisfacen
los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia adolezca de vicios esenciales, tales como haber sido
culminación de un proceso aparente o írrito, simulado o fraudulento, o
haya sido el resultado de actividades que hayan determinado vicios de la
voluntad u otros sustanciales.
2) Que después de pronunciada, se recobraran u obtuvieran documentos
decisivos, de los que no se hubiera podido disponer por fuerza mayor o por
obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.
3) Si hubiera recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse
ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso
penal, o cuya falsedad declarare después penalmente.
4) Si hubiera recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o
los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
5) Que se hubiera obtenido sentencia favorable en virtud de un delito,
violencia, fraude o por un proceso simulado.
6) Si se hubiera dictado sentencia penal absolutoria firme que acredite la
inexistencia de los hechos motivos de decisión de la sentencia impugnada
o la ausencia de intervención en los mismos del condenado civilmente 51.

4. Proceso y sus bases. Relaciones con la acción autónoma de nulidad

Es de toda evidencia que los procesos de revisión, en materia civil y comercial,
nacen como consecuencia de la supervivencia milenaria de la querella nullitatis
insanabilis del proceso romano, es decir la acción autónoma de nulidad. Una de
las cuatro vías para articular la nulidad procesal es, precisamente, la acción
autónoma de nulidad. También podría atacarse la sentencia por inexistencia de
la misma cuando haya problemas con la vigencia y no con la validez de la
sentencia.

a) Visión totalizadora
Sin embargo, se entiende que debe abandonarse el campo de la acción
autónoma de nulidad y dar a la revisión un proceso más amplio y distinto, que
no sólo se refiera a vicios de la sentencia. Este es el caso de que, ante la
evolución de las técnicas probatorias científicas lo que, antes no se podía
acreditar, puede hacerse ahora. Como la prueba de ADN o de
Histocompatibilidad de Tejidos. Si hace más de 30 años la filiación se acreditaba
con la posesión de estado, la que era insegura sea para establecerla, como para
rechazarla, hoy en día con una certeza del 99, 98 % se puede acreditar la
filiación, lo que obliga a iniciar un nuevo proceso (causa “De Ángel” de la
SCBA). Debe haber una visión más totalizadora. Siempre a condición de que no
se trate de una cuestión estrictamente patrimonial sino para establecer el
estado en relación a contradictores primarios.

b) Proceso ordinario
Parece que la estructura del proceso ordinario, con mayor amplitud de prueba
y debate es la que más se adapta al proceso de revisión.

c) Criterio estricto
La apreciación de las pruebas y causas para la revisión debe ser estricta, pues
si se basa en vicios que pudieron ser corregidos durante el proceso y se
obviaron los incidentes y recursos procesales tendientes a lograr dicha
corrección, no puede reverse lo ya decidido. Debe tenerse en cuenta que este
proceso tiene por objeto dejar sin efecto la cosa juzgada y para lograr ello los
motivos y la prueba deben ser más que contundentes.

d) Efecto no suspensivo de la ejecución de la sentencia bajo sospecha

En principio no se suspende la ejecución de la sentencia cuestionada. Se
aplica el criterio de las medidas cautelares. En consecuencia deberá pedirse,
por incidente, la suspensión del proceso en ejecución, acreditándose la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Debe oírse a la parte
contraria, antes de tomar la medida. La traba se hace prestando caución real.

e) Contenido de la sentencia
Si se hace lugar a la revisión debe dictarse una sentencia rescindente y a la
vez rescisoria resolviéndose la cuestión. No sólo cabe anular sino, en muchos
casos, tratar de resolver sin reenvío. Cuando ello no sea posible se debe
tramitar un tercer proceso. Puede ser que la sentencia anulatoria agote la
cuestión como puede ser que no lo haga.

5. Prescripción de la acción de revisión

Conforme lo establece el artículo 2564, inciso f, la acción autónoma de
revisión de la cosa juzgada tiene un plazo de prescripción de un año. Aplicando
por analogía el artículo 2563 el inicio de la prescripción es cuando se tuvo
conocimiento de la causa de revisión (inciso g) o cesaron los impedimentos
para incoar la acción (cambio de gobierno, cuando la decisión fue impuesta por
un poder político).

6. Conclusiones
Resulta necesaria regular la revisión de la cosa juzgada en los códigos
procesales, habida cuenta la doctrina que admite, en muchos casos, tal
revisión. El fundamento es la relatividad de la cosa juzgada ante los avances
científicos y los casos de sentencias fraudulentas, basadas en documentos
falsos, testigos que incurran en falso testimonio y ésta sea la causa de la
decisión, etcétera. Debe apreciarse el proceso de revisión con carácter estricto,
como se hace, en general, en materia de nulidades. Debe desvincularse la
revisión de la acción autónoma de nulidad.

SÍNTESIS

1. Una vez producida la prueba, a pesar de lo que dice el Código, corresponde

se pida que se certifique acerca de la producción de la misma. Producida tal
certificación en los diferentes cuadernos, si se trata de juicio ordinario y si se
formaron cuadernos por separado (artículo 380, texto según ley 25.488), se
procederá a establecer si el expediente está en condiciones de pasar a la
etapa de conclusión. Si existe prueba pendiente de nuestra parte hay que
desistirla; si existe prueba pendiente de la contraria hay que solicitar la
negligencia o la caducidad de las pruebas pendientes. Firme o consentido
este trámite se solicita el pase a la siguiente etapa, de alegatos y conclusiva.

2. Agregados los cuadernos al principal y re-foliado éste, se pondrán los autos

en secretaría para presentar los alegatos. La providencia que así lo ordena se
notifica por cédula (artículo 481, texto según ley 25.488; se suprimió la
notificación personal del texto anterior). Como el plazo es común (corre para
ambas partes al mismo tiempo), resulta necesario que quede firme esta
providencia para que empiece a correr el plazo para alegar. Sin embargo,
cada juzgado tiene su interpretación. Así también, a veces no se puede saber,
cuándo quedó notificado y/o firme, la providencia de autos para alegar,
porque la cédula no ha sido devuelta. Por ello es de buena técnica estar muy
atentos para retirar el expediente. Se alega sobre el mérito de la prueba. No
sobre cuestiones jurídicas. Vemos que, en la enorme mayoría de los casos,
 esta regla es infringida por los litigantes. Ellos tratan de reforzar su demanda
o hacer una nueva dúplica. El alegato es facultativo. El incumplimiento de la
carga de alegar no genera otra consecuencia que la pérdida de un derecho
que se ha dejado de usar. No es en realidad una carga. No se imputa ninguna
consecuencia desfavorable a esa actitud.

3. Vencido el plazo para alegar, se agregarán los alegatos, si se hubieran

efectuado, y el juez, acto seguido, dictará la providencia de autos para
sentencia. Una vez firme la misma empieza a correr el plazo para dictar
sentencia (artículo 483 del CPCCN; artículo 481 del CPCCBA). Cierra toda
discusión e impide la agregación de pruebas. Sólo puede suspenderse el plazo
del juez para dictar sentencia por el dictado de una medida para mejor
proveer (artículo 484 del CPCCN, texto según ley 25.488 que cambió
únicamente la remisión; artículo 482 del CPCCBA).

4. El plazo para dictar sentencia, en juicio ordinario, para el juez de primera

instancia, es de cuarenta días hábiles y en la Cámara es de sesenta días
hábiles (artículo 34, inciso 3º, sub punto c, CPCCN y CPCCBA).

5. Las resoluciones judiciales (auto, sentencia, providencia, son sinónimos) se

clasifican en simples, interlocutorias y definitivas. Las providencias simples,
se dictan sin substanciación, es decir sin audiencia de la contraparte y su
único fin es hacer avanzar el proceso o también ordenar actos de mera
ejecución. Los requisitos de las providencias simples son: Lugar y fecha, su
expresión por escrito o verbalmente si es en el curso de una audiencia (luego
se deja constancia en el acta) y la firma del juez, secretario, prosecretario
administrativo o auxiliar letrado, jefe de despacho u oficial primero (artículo
160 del CPCCN y CPCCBA) Las providencias interlocutorias tienen los mismos
requisitos de las providencias simples, pero a la vez necesitan los
fundamentos, la aplicación del derecho, la decisión y la imposición en las
costas. Requieren obviamente substanciación, es decir oír a la parte
contraria. Como dijimos no requieren substanciación y no tienen que
fundarse. Por último, tenemos las sentencias definitivas las que requieren una
serie de requisitos los que constan en el artículo 163 del CPCCN y CPCCBA La
sentencia definitiva, modo normal de terminación del proceso, consta de tres
partes, a saber: el resultando, el considerando y el fallo o decisión. En los
resultandos se ubican el lugar y fecha, el nombre y domicilio de las partes,
actora y demandada, la relación sucinta de las cuestiones de hecho y el
planteamiento de las mismas. Es una síntesis del expediente. Los
considerandos son la parte medular de la sentencia y en ella el juez trata por
 separado las cuestiones de hecho, da por acreditados los hechos y encuentra
la norma legal aplicable, para lo que necesita fundamentarla y aplicar el
derecho, con su cita legal. Aquí se realiza la tarea lógica de subsunción. El
juez no induce ni deduce, subsume. Calamandrei es quien ha estudiado, con
singular acierto, la génesis lógica de la sentencia civil y a él seguimos en
estos desarrollos, realizados casi de memoria, teniendo en cuenta las clases
dadas durante más de treinta años. Al juez se le presentan una masa, a
veces, informe de hechos, que él debe concretar en su análisis en la
sentencia. Debe establecer los hechos específicos concretos. Por ejemplo,
ocurrió el accidente, el actor fue atropellado, el demandado cruzó con luz roja
y no respetó la senda peatonal (con el nuevo CCC es más simple, ocurriendo
el hecho con la intervención de una cosa riesgosa existe la responsabilidad
objetiva del dueño o guardián de la cosa; por lo que como magistrado me
alcanza con establecer que el accidente ocurrió con la intervención de la cosa
riesgosa y que no hubo cortes en la cadena causal). Estos son los hechos
específicos concretos. Determinados los hechos, luego tiene el magistrado
que encuadrarlos, introducirlos, encajarlos, subsumirlos en la norma general y
abstracta aplicable. Por ejemplo el artículo 1757 del Código Civil y Comercial.
A esta tarea de encontrar para los hechos específicos concretos determinados
la norma general y abstracta aplicable, se denomina subsunción (o inclusión
de los hechos en la norma general; por eso para ganar el juicio según
Rosenberg hay que probar el supuesto de hecho de la norma que nos
favorece y según Gian Antonio Michelli el antecedente fáctico para conseguir
el efecto jurídico deseado). Si el juez no funda en derecho está vulnerando el
principio de legalidad. En la parte dispositiva de la sentencia debe constar la
decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con lo alegado por las
partes y la pretensión de la actora (principio de congruencia o consonancia),
condenando o absolviendo en el todo o en la parte. A más de ello debe
contener el plazo para el cumplimiento de la sentencia y los accesorios de la
condena (multas, imposición en las costas, regulación de honorarios). Por
último debe tener la firma del juez. Dictada la sentencia se extingue la
competencia del juez sobre lo que ha sido objeto del pleito y no puede dictar
otra sentencia. Sólo mantiene su competencia para conceder o denegar
recursos, conceder medidas cautelares, aclarar su sentencia a pedido de
parte o de oficio, continuar incidentes independientes y ejecutar,
oportunamente, la sentencia (artículo 166, CPCCN y CPCCBA).

6. La demora del juez, en dictar sentencia, no ha sido nunca objeto de una

correcta regulación. Se ha determinado, a veces, la pérdida de la jurisdicción.
7. La cosa juzgada es la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta
de la ley afirmativa en la sentencia. Una sentencia se encuentra firme,
cuando ha sido consentida (no se han interpuesto recursos) o ha quedado
ejecutoriada (se interpusieron recursos que fueron rechazados). El efecto de
la sentencia firme es la cosa juzgada. Antiguamente tenía un valor absoluto,
hoy es relativo y se admite su revisión, como en materia de familia (acciones
de filiación y prueba de ADN). La cosa juzgada es sólo formal si no puede
discutirse en el mismo juicio, pero puede iniciarse otro (juicio ordinario
posterior al ejecutivo). Es material cuando no puede discutirse ni en el mismo
juicio ni en ningún otro. La cosa juzgada tiene límites subjetivos y objetivos.
La teoría tradicional era la de la triple identidad de sujeto, objeto y causa. La
cosa juzgada era entre los mismos sujetos, con el mismo objeto y la misma
razón para litigar. Modernamente se acuñaron los conceptos de continencia,
conexidad, accesoriedad y subsidiariedad. En principio hace cosa juzgada sólo
la parte dispositiva (el resuelve) aunque los considerados puedan ser
considerados para su comprensión. La seguridad jurídica es el fundamento de
la cosa juzgada.

8. El nuevo Código Civil y Comercial da un giro copernicano en la materia,

fundándose que, en principio, la acción penal y la civil son independientes y, a
la vez, que hay supuestos, como los de la responsabilidad objetiva (artículo
1757 del CCC) en que no se suspende el dictado de la sentencia civil, sin
perjuicio de la posibilidad de revisión de la cosa juzgada civil. El artículo 1774
del CCC establece la independencia, en estos términos, la acción civil y la
acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas
independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo
tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante
los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o
las leyes especiales.

9. Es el maestro Chiovenda quien introduce esta terminología de modo normal

de terminación del proceso, para las sentencias definitivas, y de modos
anormales para las demás formas de terminación del proceso, sin sentencia.
Esta distinción fue duramente criticada pues Carnelutti entendía que había
que distinguir entre modos de hetero-composición y de autocomposición de la
litis. El modo de hetero-composición de la litis es la sentencia, pues es el juez
el que impone la decisión a las partes. En los modos de autocomposición son
las partes las que, por sí mismas, terminan la litis. Por ejemplo, la transacción.
 Nuestro código ha aceptado la distinción de Chiovenda lo que no nos parece
desacertado.

10. El desistimiento es el acto jurídico procesal en virtud del cual el actor

manifiesta su intención de no continuar el proceso. Puede ser del proceso o
del derecho, lo que importa renunciar al mismo. El desistimiento del proceso
no requiere conformidad de la contraria si no ha sido notificado el juicio y si la
requiere en caso contrario. Si no se consigue el juicio debe continuar. Cuando
se desiste del derecho no se requiere conformidad.

11. El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del

actor. Para eximir de costas debe ser total, incondicionado, oportuno, real y
efectivo (artículo 70 del CPCC y CPCCBA).

12. Es el acto jurídico bilateral en virtud del cual las partes mediante
transacciones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas y/o dudosas
(artículo 832 del Código Civil derogado). Tiene valor, entre las partes, con
independencia de su presentación a juicio. Homologada la misma, si no
ofende al orden público, tiene los alcances de la cosa juzgada obligando, en
cuanto a las costas, a los que no participaron en ella. El nuevo CCCC
establece que los alcances de la cosa juzgada son sin necesidad de su
presentación al juicio, con obvia referencia a los derechos dudosos.

13. Es el acto jurídico procesal mediante el cual las partes, con intervención del
magistrado, sean mediante concesiones recíprocas, desistimientos parciales o
allanamientos en algunos puntos, llegan a solucionar su conflicto de
intereses, dando fin al proceso. A este respecto, dispone el artículo 309 del
CPCCN y del CPCCBA que, los acuerdos conciliatorios celebrados por las
partes ante el juez y homologados por éste tendrán autoridad de cosa
juzgada. Se procederá a su cumplimiento en la forma establecida para el
trámite de ejecución de sentencia. El magistrado debe aprobar el acuerdo. Es
lógico que si él ha intervenido no puede haber objeciones para ello. Sin
embargo el acto aprobatorio resulta indispensable. Si las partes luego de la
audiencia de conciliación le han arrimado un acuerdo debe aprobarlo in
totum, si no afecta derechos indisponibles.

14. La caducidad de instancia es un modo anormal de terminación de los

procesos, como consecuencia de la inactividad de las partes. Se la ha definido
como la inactividad o inercia de las partes continuada un cierto tiempo, el
necesario para producir el efecto de terminar el proceso. Es desentenderse
del proceso por seis meses en primera instancia (juicio ordinario), tres meses
 en el juicio ejecutivo, tres meses en segunda instancia y en los juicios
sumarísimos. El plazo se computa por días corridos y no por días hábiles. Es
una excepción a los plazos procesales que se computan por días hábiles. No
se cuentan las ferias judiciales. La caducidad opera a pedido de parte, que no
consienta ninguna actividad impulsiva o de oficio. Para activar el proceso hay
que realizar alguna actividad útil que lo haga avanzar.

15. Es de toda evidencia que cada instancia es indivisible, no puede seguir para
unos y continuar para otros. En razón de ello, cuando una parte peticiona la
caducidad de segunda instancia, está desistiendo implícitamente de su
apelación.

16. La caducidad de primera instancia puede pedirse por la parte o de oficio.

Cuando se pide por la parte se forma un incidente de caducidad de instancia.
Este incidente tiene un plazo de caducidad de 1 mes. Lo único que hay que
probar es el transcurso del plazo sin actividad útil. Se corre traslado por
cédula y se contesta o no. La resolución que se dicta corre los avatares
señalados ut supra. Uno de los temas básicos que genera polémicas, es
cuándo termina la primera instancia y empieza la segunda. Esto ha sido
fomentado por la redacción del artículo 310 del CPCCN, texto según ley
25.488. La caducidad de segunda instancia opera en el plazo de tres meses
(artículo 310, inciso 2, del CPCCN). Los plazos se computan por días corridos,
descontándose o no contándose las ferias judiciales. La instancia se abre con
la concesión del recurso de apelación, por lo que empieza a correr en la
primera instancia. Sin embargo, la ley 25.488 ha modificado esta situación
como veremos en el punto siguiente. Otra forma de generar la caducidad de
instancia, la da el caso de las Cámaras que no notifican el auto para expresar
agravios. Pero no debemos dejar de resaltar que es un descuido del apelante
no cerciorarse del criterio de la Cámara y dejar pasar un plazo de más de tres
meses, sin averiguar la suerte del expediente apelado.

17. Palacio estima que debió suprimirse este modo de extinción de los
procesos. Indica que la reforma que se analiza mantuvo, como se anticipó, la
caducidad de la instancia, aunque en franca contradicción con las normas que
imponen a los jueces el “deber” de impulsar el procedimiento. A nuestro juicio
no correspondía la eliminación de este modo de terminación de los procesos,
pero sí aligerar su trámite (en lo que la reforma quedó a mitad de camino).
Tampoco vemos conveniente la adopción de un sistema, como el de la prov.
de Buenos Aires, donde se ha llegado a la práctica eliminación del instituto.
18. La reforma ha eliminado el juicio sumario. ¿Qué pasa con los juicios en
trámite? Como la reforma es de aplicación inmediata, a los juicios pendientes
(artículo 4, ley 25.488) luego de su entrada en vigencia (entró en vigor el 22
de mayo de 2002), resulta lógico que se aplique de aquí en más a los
expedientes en curso. Si se iniciaron expedientes sumarios (la gran mayoría
de los expedientes que se inician son daños y perjuicios extracontractuales),
éstos se deben convertir en juicios ordinarios o continuar su trámite como
sumarios, si ya está muy avanzada su tramitación (período instructorio). ¿Si
esto es así, se aplica el término anterior de caducidad de instancia (de tres
meses, ver viejo texto) o bien se aplican los seis meses del juicio ordinario?
Nos parece más acertado el criterio de la ampliación del plazo a seis meses,
una vez que entren en vigor las reformas procesales de la ley 25.488. Esto
está avalado porque la reforma ha avanzado en dar mayores atribuciones al
impulso oficial en el trámite.

19. En la provincia de Buenos Aires la diferencia básica con Nación es que se

requiere, previa a declararla, intimar a la parte para que manifieste su interés
en continuar el pleito y realice una actividad útil para impulsarlo. Esta
intimación es por una sola vez.

20. Para que opere la caducidad de la instancia en la provincia de Buenos Aires,

deben cumplirse las siguientes etapas: a) inactividad de las partes por un
plazo de seis meses en los procesos de conocimiento ordinario, tres meses en
segunda o tercera instancia, tres meses en los procesos sumario, sumarísimo
y en el juicio ejecutivo; b) una intimación dispuesta por el Juzgado o Tribunal,
a pedido del demandado o de oficio (artículo 316 del CPCCBA), por el plazo de
cinco días hábiles el que importa el traslado o substanciación de la incidencia
(si es a pedido de parte), la que debe ser notificada personalmente o por
cédula al domicilio constituido; c) el transcurso de dicho plazo sin que las
partes (sustancialmente, el actor) hayan instado el curso del procedimiento
solicitando su avance, con la realización de un acto impulsivo (por ejemplo, la
apertura a prueba y ella es posible por estar cerrada la etapa de postulación).
No sólo el interés en la continuidad sino efectivizar el mismo, con la
realización de un acto de impulso procesal; e) La intimación previa es por
única vez, no es necesaria una nueva intimación. Por ello, si se produce una
nueva inactividad, corresponde la sustanciación pero no se permite la
impulsión del proceso. La intimación es por única vez; f) Incontestada la
intimación y verificado el transcurso del plazo, previo al pedido de la contraria
 o a la intimación de oficio, se decreta la caducidad de instancia, con los
alcances que tiene como modo de extinción del proceso.

CTOS DE IMPUGNACIÓN. LOS RECURSOS ORDINARIOS.

PROCEDIMIENTO

SÍNTESIS

1. Los medios de impugnación en general sirven para atacar un negocio jurídico

o una sentencia, tienen una amplitud mayor, hacen a la validez del acto. En
cambio el medio de gravamen, mucho más puntual, es una herramienta
procesal que sirve para evitar que se perfeccione una situación jurídica, por
ejemplo una sentencia recurrida.

2. La resolución o sentencia sujeta a gravamen está sujeta a una carga,

concepto típico del derecho procesal ya estudiado en los anteriores capítulos
de este Nuevo Manual. Por eso, se habla de sentencia sujeta a gravamen o de
sentencia sujeta a cargas, es decir, una resolución que está condicionada a la
carga de cuestionar la misma mediante la utilización de un medio de
gravamen. Se ha distinguido el error in procedendo del error in judicando. Se
cometen errores en la actividad cuando se avanza el procedimiento, errores
 por inobservancia de las formas, estos errores se corrigen con las nulidades.
Existen errores de razonamiento, que sólo los comete el juez al juzgar y que
se corrigen con los recursos. A pesar de las críticas nos parece todavía
fecunda esta distinción.

3. Los medios de impugnación se clasifican teniendo en cuenta los errores que

tienden a corregir. Es así, que los medios de impugnación se dividen en los
referidos a remediar los vicios de actividad o errores de construcción, in
procedendo y los que tienden a corregir los errores al razonar, al juzgar, in
iudicando. A su vez, las vías para remediar los errores de procedimiento son
cuatro, a saber: Incidente, Recurso de Nulidad, Excepción, y Acción de
nulidad. Por otra parte, los errores de razonamiento pueden modificarse o
corregirse mediante los recursos, los que se dividen en: Ordinarios,
Extraordinarios y Auxiliares. Dentro de los recursos ordinarios tenemos la
Revocatoria, Reposición o en algún caso Reconsideración, la Aclaratoria, la
Apelación. También, la Consulta, en Nación, y, con una menor importancia,
amén de la reconsideración ya señalada, la reposición in extremis y el recurso
de nulidad, absorbido por el de apelación (artículo 253 del CPCCN y CPCCBA).
Por otra parte, los recursos extraordinarios, en atención a la organización
federal, pueden dividirse en federales y locales. El recurso extraordinario
federal, previsto por el artículo 14 de la ley 48, es consecuencia de nuestra
organización federal. También está el per saltum previsto por la ley 26.790.
En la provincia de Buenos Aires hay previstos por la Constitución provincial de
1994 (artículo 161), tres recursos, el de inaplicabilidad de la ley o doctrina
legal, el de nulidad extraordinario o extraordinario de nulidad por vicios de la
sentencia, omisión de cuestión esencial, violación de las mayorías decisorias,
falta de fundamentación legal, o violación de la forma de voto individual, y el
de inconstitucionalidad. En el orden local de la Nación, y con un predominante
tinte casatorio, se ha establecido el plenario o recurso de inaplicabilidad de la
ley en el orden nacional, para uniformar la jurisprudencia dentro de las salas
de una misma Cámara. Dicho plenario pareció desaparecer con la reforma
judicial pero fue reinstalado por la ley 27.500 en términos exactamente
iguales a los derogados por la ley de democratización de la justicia. Por otra
parte, existen recursos auxiliares, como son los recursos de queja, de hecho o
directos, por apelaciones denegadas, sean estas ordinarias o extraordinarias.

4. De acuerdo a la más clásica definición de recurso, estos son los medios o

remedios que la ley procesal pone a disposición de las partes para que una
providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto. En todo recurso se
 distinguen dos momentos, el de la admisibilidad formal (si está interpuesto en
término, si la resolución es recurrible, si está fundado, si se ha hecho un
depósito, etcétera) y está es resuelta favorable o negativamente por el
mismo juez que pronunció la resolución, que es el magistrado ante quién
debe interponerse el recurso. Si lo deniega, en el caso de apelación cabe la
queja a la Cámara, pues ésta es la que tiene el control final de la
admisibilidad. La procedencia sustancial del recurso, si debe admitirse en el
fondo el mismo, lo resuelve siempre el Superior.

5. Según Fenochietto-Arazi el recurso de reposición tiene por finalidad que el

mismo juez o tribunal que dictó la resolución la revoque o enmiende, dictando
en su lugar otra nueva por contrario imperio. En igual sentido se dice que la
reposición se deduce ante el mismo tribunal que dictó la providencia para que
la revoque por contrario imperio. Procede contra providencias simples causen
o no gravamen irreparable (artículos 238 a 241 del CPCCN y CPCCBA). El
plazo para interponerlo es de 3 días o en el acto de la audiencia. Sólo se
requiere substanciación si la resolución, cuya revocatoria se solicita, fue
pedida por la parte contraria. Es el único recurso que puede asociarse con
otro (el de apelación). Puede interponerse la revocatoria con apelación en
subsidio y, en tal caso, la apelación está fundada en la revocatoria. La
revocatoria debe ser fundada. Si se desestima y fue planteada sin la
apelación subsidiaria la resolución del juez queda firme. Si se la ha impetrado,
con la apelación subsidiaria, desestimada la revocatoria el juez debe conceder
la apelación subsidiaria si la providencia causa un gravamen que no puede
ser reparado ni en la sentencia. El artículo 38 ter del CPCCN y el artículo 38
del CPCCBA prevén un recurso de reconsideración, en el plazo de 3 días, ante
el Juez de las decisiones del secretario.

6. Muchos consideraran que la aclaratoria no es un recurso pero sí lo es en

cuanto puede modificar la sentencia. La aclaratoria tiene un triple objetivo,
siendo el más importante el de salvar una omisión por inadvertencia en la que
incurrió la sentencia. Los otros dos son salvar un error material o numérico (2
x 2=5), lo que puede hacerse en cualquier momento sin que el error adquiera
cosa juzgada y el último objetivo es aclarar un concepto obscuro de la
sentencia. La aclaratoria está prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 166
CPCCN y CPCCBA y puede ser a pedido de parte dentro de tres días o de
cinco, si se trata de Cámara. También de oficio si la sentencia no fue
notificada. Si la sentencia no es aclarada y se rechaza el recurso, la resolución
queda firme si no se la apeló por separado. Si la sentencia fue aclarada, la
 aclaración forma parte de la misma, la sentencia se notifica y empieza a
correr un nuevo plazo para apelar.

7. El recurso de apelación es aquél en virtud del cual se pasa del primer al

segundo grado de la jurisdicción. El plazo ordinario para apelar es de cinco
días, en el sumarísimo de 3 días en Nación y 2 en la provincia de Buenos
Aires, en el amparo de la ley 16.986 es de 48 horas y se computa por horas,
en el amparo en la provincia es de 3 días. La apelación cuando se presenta no
se funda. Si se funda se deja nota que se apeló y se devuelve la
fundamentación. Hay dos excepciones a esta regla, una es la apelación
subsidiaria de la revocatoria (en que está fundada con este último recurso) y
la otra es la apelación de honorarios en que la fundamentación es facultativa
y se realiza en el mismo escrito en que se apela. La apelación puede
interponerse, incluso, en forma verbal, dejándose constancia. El recurso se
interpone ante el mismo juez que dictó la resolución recurrida (y nunca en la
Cámara; solo las quejas son directas). Según el artículo 242 CPCCN y CPCCBA
todas las providencias son apelables (simples que causen gravamen
irreparable, interlocutorias y definitivas). En Nación existe inapelabilidad en
razón del monto y sólo son apelables los litigios, en que al momento de su
interposición superen los $150.000. Esta limitación no existe en la provincia
de Buenos Aires. Para recurrir se requiere interés y perjuicio, la cuestión no
puede ser abstracta. Hay resoluciones que no son apelables pues así lo
dispone el código procesal, como las resoluciones del juez acerca de
denegación, producción y substanciación de la prueba (artículo 379 del
CPCCN; artículo 377 del CPCCBA).

8. El modo o forma es la extensión o amplitud con la que se concede el recurso

de apelación. Existen dos modos de concesión, uno amplio y otro restringido.
Procesalmente ello implica, en el caso del modo amplio, una mayor
posibilidad para producir prueba, articular hechos nuevos, presentar
documentos. En el caso del modo restringido todo se limita a fundar el
recurso de apelación mediante la presentación de lo que, técnicamente, se
denomina memorial. Esa mayor o menor amplitud, esa mayor o menor
extensión, es el modo o forma de concesión. Puede decirse, en consecuencia,
que existen dos apelaciones: Una amplia y otra abreviada. Debemos destacar
que nuestra apelación es un recurso de alzada, no es plena, sólo se revisa la
sentencia de primera instancia. Por eso se dice que nuestra apelación es
revisionista y no renovadora (no se renueven, en principio, actos procesales).
9. La apelación libre se concede únicamente en caso de apelación de sentencia
definitiva en juicio ordinario en Nación y ordinario y sumario en provincia de
Buenos Aires. Es la de mayor amplitud, se funda en segunda instancia con la
expresión de agravios, puede presentarse un memorial en que podría
replantearse prueba denegada o negligente, acompañar documental, pedir
absolución de posiciones en segunda instancia, pedir que se abra a prueba
invocando hechos nuevos o prueba denegada, fundar diferidas. En todos los
demás casos la apelación se concede en relación, fundándose en primera
instancia, con el memorial, sin posibilidad de abrir a prueba ni de realizar
ningún otro acto, elevándose el expediente a Cámara para ser resuelto, una
vez substanciado. Cundo la ley así lo establece se concede la apelación en
relación y en efecto diferido. Se apela, el juez concede, pero se posterga la
fundamentación hasta después del dictado de la sentencia definitiva. Dictada
la sentencia en un proceso de conocimiento ordinario (y sumario en provincia)
debe apelarse, aunque la sentencia nos sea favorable, para mantener viva la
diferida. La fundamentación en caso de juicio de conocimiento se hace en
Cámara, en quinto día de que se notifique la providencia que nos indica su
radicación y la Sala. Si se trata de un juicio ejecutivo se funda conjuntamente
con el recurso de apelación contra la sentencia de remate (artículo 247
CPCCN y CPCCBA).

10. Es de la naturaleza del recurso de apelación que su concesión suspende el

cumplimiento de la resolución recurrida. Es decir, el efecto suspensivo.
Cuando no se lo suspende se habla de recurso al sólo efecto devolutivo y se
da en los supuestos en que no puede suspenderse el cumplimiento por
razones de urgencia (como los alimentos, en que no se puede dejar sin ellos a
los menores, durante el tiempo en que dura la tramitación y resolución de la
apelación) o de seguridad (medidas cautelares, porque si se suspende el
deudor vende todos sus bienes). Lo correcto es decir suspensivo y no
suspensivo, pues existe un solo efecto el suspensivo. Cuando no se suspende,
el cumplimiento de la resolución, el artículo 250 CPCCN y CPCCBA prevé que
hay dos formas de continuar la ejecución. La primera es dejar la sentencia
certificada, en copia, en primera instancia y los demás recaudos para su
ejecución y enviar el expediente principal a la Cámara. Si se trata de una
incidencia (medidas cautelares, por ejemplo) dejar copia de lo actuado, hacer
un cuadernillo y elevarlo a la Cámara y dejar en primera instancia el principal,
para continuar su trámite. Las copias que se pidan son a cargo de la parte y
se declarará desierto el recurso sino se acompañan con la fundamentación
del mismo.
11. El procedimiento del recurso en relación es muy sencillo. Se apela, en
tiempo y forma (generalmente 5 días) la resolución en primera instancia. El
juez concede el recurso en relación y en 5 días de notificada la concesión se
funda presentando el memorial. Este es la crítica concreta y razonada de las
partes que el apelante considere equivocadas, no bastará remitirse a
presentaciones anteriores, debe ser autosuficiente. En todo lo que no se
cuestione la resolución queda firme. De la fundamentación se da traslado a la
contraria por 5 días. Contestado o no el traslado se eleva a Cámara y el
expediente debe ser resuelto, una vez que llega a la alzada. No hay prueba
que pueda presentarse. Si no se presenta el memorial, el recurso se declara
desierto, por el juez de primera instancia.

12. En la apelación libre el trámite es el siguiente: Dictada la sentencia

definitiva de primera instancia, se apela la misma en 5 días. El juez concede,
libremente, el recurso de apelación pero no eleva, inmediatamente el
expediente. No se funda en primera instancia. Cumplido todos los recaudos
(de notificación y reunión de incidentes y documentación) se eleva el
expediente a la Cámara. Recibida en la misma, si no hubo antes radicación,
se sortea la Sala y recibido el expediente en la misma, el Presidente hace
saber la radicación por cédula o electrónicamente (autos en el Casillero). En
provincia se complica porque las partes pueden pedir en préstamo el
expediente para expresar agravios. Notificada la radicación empiezan a correr
dos plazos, uno de diez días (en provincia diez en el ordinario y 5 en el
sumario) para expresar agravios. Otro de 5 días para presentar un memorial
facultativo.

13. La expresión de agravios es la crítica concreta y razonada de la sentencia,

autosuficiente, no bastará con remitirse a presentaciones anteriores y en todo
lo que no cuestioné la sentencia queda firme. Si no se presenta el escrito se
declara desierto el recurso (debe tenerse en cuenta que la expresión de
agravios es similar al valor de la demanda para la primera instancia). Si se lo
presenta (puede luego ser declarado insuficiente) se da traslado por 10 días a
la contraria (en provincia 10 y 5 en el juicio sumario aun no derogado). La
contestación es una carga, que si no se cumple, el único efecto es dar por
decaído dicho derecho (y perder el derecho a honorarios por la segunda
instancia). Si no hay otra presentación el expediente pasa a sentencia de
segunda instancia. Pero podemos dentro de 5 días presentar otro memorial
en que se pueden fundar las apelaciones diferidas (si las hay) y si no se
fundan se declara desierto el recurso, a su respecto. Si se funda se da
 traslado y la diferida se resuelve, antes de la sentencia. Se puede, en el
mismo memorial, replantear prueba denegada o negligente (que eran
inapelables en primera instancia) y la Cámara, sin substanciación, hará lugar
o no al replanteo, abriendo a prueba en su caso. También se pueden anexar
documentos posteriores a autos para sentencia de primera instancia y previo
traslado a la contraria la Cámara resolverá si los acepta o no. Podrá pedirse
prueba de confesión, en juicio ordinario, sobre hechos que no hayan sido
objeto de esta prueba en la instancia anterior. Por tanto es lógico que se trate
de supuestos de hechos nuevos. Pedir que se abra la causa a prueba, cuando
se trate de replanteo o de hechos nuevos. Si la Cámara abre a prueba se
procederá usando por analogía las reglas de primera instancia. Producida la
prueba, incluso la de oficio que pueda adoptar la alzada, se cierra el período y
el expediente está en condiciones de que se dicte sentencia de segunda
instancia.

14. También y como es obvio la Cámara tiene facultades para mejor proveer y
puede, incluso, suspender el llamamiento de autos para adoptar medidas de
prueba que considere relevantes sin sustituir a las partes ni vulnerar el
derecho de defensa. Aquí se aplican los principios generales.

15. El recurso se declara desierto cuando no se presenta la expresión de

agravios. Se declara insuficiente cundo no es la crítica concreta y razonada de
la sentencia.

16. Una vez presentados los agravios y, en su caso, contestados o concluida la

breve etapa probatoria se llama autos para sentencia de segunda instancia.
La sentencia de Cámara se hace en forma de voto individual, por lo que se
necesita el acuerdo de los jueces que componen la Sala. Se hace un sorteo y
hay un juez de primer término. Acordada la decisión se plasma en el
expediente, con copia al registro y anotación en los libros. Contra dicha
sentencia puede pedirse aclaratoria en 5 día y plantear los recursos
extraordinarios en 10 días. La sentencia se notifica personalmente o por
cédula, en Nación en forma electrónica.

17. La Cámara está limitada por la sentencia de primea instancia y por los
escritos de expresión de agravios y contestación. No puede, en consecuencia,
tratar cuestiones no planteadas ante la Cámara ni tampoco se puede
reformar en perjuicio (principio de congruencia). La única forma de que la
Alzada tenga plenitud de poderes es que anule la sentencia de primera
instancia por vicios de instrumentación de la sentencia o por graves vicios de
construcción (incongruencia, falta de fundamentación). Ello porque puede
 anular, aún de oficio la sentencia o a pedido de parte. El recurso de nulidad
(previsto por el artículo 253 del CPCCN y del CPCCBA) ha sido absorbido por el
de apelación y por tanto quién apela puede también fundar su apelación en la
nulidad del fallo. Si la Cámara anula puede dictar nueva sentencia, sin
reenviar el expediente, renaciendo las cuestiones planteadas en los escritos
constitutivos del proceso. Sólo deberá reenviar cuando el procedimiento
anterior a la sentencia esté viciado, debiéndose renovar los actos procesales.
La Cámara puede salvar omisiones, aunque no hayan sido objeto de
aclaratoria en primera instancia. Puede modificar la forma de concesión del
recurso y los efectos, pues tiene el máximo contralor de la admisibilidad.

18. La queja es un recurso directo. Se llama directo, por cuanto casi siempre el
juez de la admisibilidad del recurso es el juez de grado, el de primera
instancia, no el de segunda instancia. Cuando se va en queja se salta al juez
de grado. Lo normal es que, cuando se apele, el escrito se presente en
primera instancia, en su caso se funda (recurso en relación con efecto
inmediato) y luego el expediente se eleva a la Cámara. La apelación es,
desde este punto de vista, un medido de gravamen indirecto. Ello es así
porque, la Cámara no interviene directamente. Sin embargo, puede suceder
que el juez de la admisibilidad no admita el recurso. A veces ello es arreglado
al rito. En otras circunstancias no lo es. Por muchas razones, el juez de
equivoca, se enamora de su sentencia, no quiere el control del Superior. En
razón de ello se ha previsto un recurso directo en que el litigante pueda
ocurrir “omiso medio” a la Cámara para que el recurso de apelación
definitivamente se conceda. De lo expuesto, resultan dos cosas, la primera
que la queja es y será siempre un recurso auxiliar, no autónomo, que
depende de otro recurso principal al que intenta se lo admita. Su vida está
limitada a la admisión o no de la apelación. Por otra parte, se trata de un
recurso directo porque se omite al juez de la admisibilidad. La ley ritual
(artículo 282 del CPCCN) define la queja de la siguiente forma: Si el juez
denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir
directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso
denegado y se ordene la remisión del expediente. El plazo para interponer la
queja será de cinco días, con la ampliación que corresponda por razón de la
distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158. El artículo 275 del
CPCCBA tiene un texto similar.

19. La queja debe ser autosuficiente, debe bastarse a sí misma. No corresponde

remitir a otras presentaciones. La Cámara no tiene que necesitar otra cosa
 para resolver. Si bien puede pedir la remisión del expediente, de hecho tiene
que darse cuenta con el material acompañado que la apelación ha sido mal
denegada.

20. Requisitos de la queja: Están indicados por el artículo 283 del CPCCN el que
dice: Son requisitos de admisibilidad de la queja: 1.- Acompañar copia simple
suscripta por el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la
resolución recurrida y de los correspondientes a la substanciación, si ésta
hubiere tenido lugar; b) de la resolución recurrida; c) del escrito de
interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la
apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la providencia
que denegó la apelación. 2.- Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la
resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la
denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que
considere necesarias y, si fuere indispensable la remisión del expediente.
Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin substanciación alguna, si
el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que
se tramite. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el
curso del proceso. Existe una carga procesal de fundamentar y de agregar
copias en el recurso de queja. Con toda prolijidad, el artículo 283 del CPCCN
las señala (en provincia de Buenos Aires, el vacío legal ha sido llenado por
una Acordada de la SCBA). La queja no tiene efectos suspensivos. Lo que
significa que no se suspende el cumplimiento de la resolución recurrida, la
que puede ejecutarse. Claro está que, si se piden las actuaciones, de hecho el
expediente queda suspendido en su trámite. Si la Cámara rechaza la queja, el
cuadernillo que se ha formado ante el Superior lo devuelve a primera
instancia para ser agregado al expediente. La resolución desestimatoria de la
queja es sentencia definitiva a los fines de los recursos extraordinarios locales
y eventualmente el federal. Si la Cámara admite la queja, mandará tramitar la
apelación, ya sea ante el mismo Superior o mandará a primera instancia para
completar el trámite. En todos estos casos notificará fehacientemente para el
punto de partida de las fundamentaciones.

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 CAPÍTULO X
RECURSOS EXTRAORDINARIOS. INCIDENTES

1. COMPOSICIÓN DE LA CORTE DE CASACIÓN FRANCESA

Siguiendo a un autor español, tenemos que: Tres de sus salas están

especializadas en Derecho civil: la primera (première chambre civile) en temas
relativos al Derecho de las personas, contratos civiles, arbitraje y Derecho
internacional privado; la segunda (deuxième chambre civile) en seguros,
responsabilidad delictual, procedimiento y seguridad social; y la tercera
(troisième chambre civile) en temas de naturaleza inmobiliaria. Junto a estas
salas civiles en sentido estricto, hay una sala especializada en temas
mercantiles y financieros (chambre commerciale et financière), otra en Derecho
laboral (chambre sociale) y la última en Derecho penal (chambre criminelle).
Como promedio cada una de estas salas está integrada por unos quince
miembros: un presidente de sala (président de chambre), consejeros
(conseillers), consejeros referendarios (conseillers référendaires), uno o varios
fiscales (avocats généraux) y un secretario de justicia (greffier). Dentro de las
distintas salas del Tribunal de casación (Cour de cassation) existen una o varias
secciones. Es el presidente de cada sala quien vincula a los jueces a una de las
distintas secciones. Así, las salas primera, segunda, tercera y cuarta tienen dos,
la quinta tres y la sexta cuatro secciones. La composición de las distintas
secciones de las salas civiles es variable, tres o cinco magistrados, dependiendo
de que la admisibilidad del recurso de casación interpuesto sea o no evidente.
La existencia de secciones se debe a que la experiencia demuestra que las
deliberaciones con más de una decena de magistrados son complicadas y poco
productivas. El inconveniente de tal fragmentación de las salas conlleva una
multiplicación del riesgo de jurisprudencia contradictoria entre las secciones de
una misma sala. Conviene destacar la posibilidad legalmente prevista de
remisión a una sala, que recibe la denominación de «mixta» (chambre mixte),
de asuntos que planteen alguna cuestión que afecte a la competencia de varias
salas o sea susceptible de recibir soluciones divergentes ante las mismas. No
obstante, tal remisión debe hacerse necesariamente en caso de empate en la
votación en el seno de la sala que ha conocido primeramente del recurso. Junto
a las salas mixtas (chambres mixtes), en el Tribunal de casación (Cour de
cassation) hay una sala especial y solemne llamada asamblea plenaria
(assemblée plénière), que está presidida por el primer presidente (premier
président) o, en caso de impedimento, por el más antiguo de los presidentes de
sala; e integrada por los presidentes y decanos de las salas ( présidents et
doyens des chambres), así como por un consejero (conseiller) de cada sala. La
remisión de un asunto a la asamblea plenaria (assemblée plénière) puede ser
ordenada, con carácter facultativo, cuando el asunto plantee una «cuestión de
principio» (question de principe), especialmente, si existen soluciones
divergentes entre los órganos jurisdiccionales inferiores (juges du fond) o entre
estos y el Tribunal de casación (Cour de cassation). Pero tiene carácter
obligatorio cuando, después de la anulación de una primera resolución, la
decisión emitida por el órgano jurisdiccional remitente es impugnada por los
mismos motivos; es decir, cuando el asunto haya dado lugar a un segundo
recurso con igual fundamentación. Las resoluciones emanadas de la asamblea
plenaria (assemblée plénière) tienen, respecto al tribunal de reenvío, fuerza
vinculante sobre los aspectos de Derecho a los que se refieren en el concreto
caso que se le ha planteado. Por ello, el tribunal de reenvío no puede hacer una
interpretación de la ley distinta a la realizada por la asamblea plenaria
(assemblée plénière) (Ibon Hualde López, profesor titular de Derecho Procesal
de la Universidad de Navarra, España, ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL
TRIBUNAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL FRANCÉS).

9. EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN

NACIONAL. SU RESTAURACIÓN POR LEY 27.500

9.3. El recurso

9.3.7. MODELO DE FALLO PLENARIO

Brindamos el siguiente modelo de escrito solicitando un fallo plenario:

INTERPONE RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY - SEÑALA

CONTRADICCIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 303 DEL CPCC EN
RELACIÓN AL TEMA DE LAS HIPOTECAS ABIERTAS

Excma. Cámara:

a V.E. digo:

I.- OBJETO
 Que, vengo en tiempo y forma a interponer recurso de inaplicabilidad de la
ley en los términos de los artículos 288 a 303 del CPCC (convocatoria a fallo
plenario para uniformar jurisprudencia) contra la resolución definitiva, pues
impide la continuación de la cuestión, de la Sala de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha de de 2006, de la que me
notificara personalmente con fecha .

II.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

A los fines de determinar la admisibilidad del recurso se señala:

- Plazo. Conforme lo disciplina el artículo 292 del CPCCN el presente

recurso se interpone en el plazo de diez días ya que recién en la fecha
indicada ut supra nos notificamos por Mesa de Entradas de la Excma. Cámara
de la resolución.

- Fundamentación. El recurso se encuentra fundado con lo que se

cumplimenta el artículo 292 del CPCC

- Invocación y Contradicción. Se invoca la siguiente doctrina de las Salas de

esta Cámara contrarias con la resolución que se impugna por contradicción:

Sala J

“Se conceptualiza a la hipoteca abierta como aquella constituida en

garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen
en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por
cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor, que así
se beneficia con la garantía. Sostiene Highton que si en nuestro derecho y
régimen jurídico actual se crea una hipoteca abierta por créditos
indeterminados, no se está constituyendo un derecho real permitido, pues en
el Cód. Civil argentino la hipoteca es siempre accesoria a uno o más
créditos que pueden ser indeterminados en cuanto a su monto u
otros elementos pero no en cuanto a su individualización. Sin
embargo, no es ésta la tesis mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia
nacional, que distingue las llamadas hipotecas ‘muy abiertas’ de
las hipotecas simplemente ‘abiertas’. Se conceptúa las primeras como
aquellas que garantizan todas las obligaciones presentes y futuras
que existan o puedan existir entre deudor y acreedor mientras que las
simplemente abiertas son las que avalan varias operaciones o tipos de
operaciones celebradas o a celebrarse entre deudor y acreedor, pero estando
todas ellas perfectamente determinadas e individualizadas (Cossari, Nelson
G. A. y Vives, Luis María, ‘La hipoteca dada por un tercero y los principios de
accesoriedad y especialidad’ L. L. Litoral 2003 -noviembre-,
1167)”. “Cualquiera sea la posición que se adopte,
las hipotecas cuestionadas pretenden garantizar el cumplimiento de
obligaciones indeterminadas, pues no se las ha individualizado
adecuadamente en el acto constitutivo. Se ha omitido describir con precisión
la causa fuente de la cual pueden nacer las mismas, permitiendo que puedan
quedar garantizados todos los créditos que se vayan originando entre deudor
y acreedor. Son de aquellas que Cossari y Vives (ob. cit.) califican de
‘muy abiertas’, y por ende, irremisiblemente fulminadas con la sanción de
nulidad (arts. 3133 y 3148, Cód. Civil), ya sea que consideremos que se
encuentra afectado el principio de especialidad (que es la posición
sustentada por esta Sala) como que entendamos que se ha vulnerado el
principio de accesoriedad”. “El principio de especialidad de la hipoteca en lo
que respecta al crédito requiere que en el acto de constitución del gravamen
se asiente la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación
garantizada. Ningún otro carácter de la hipoteca ha sido considerado tan
preponderante por el codificador como la especialidad, a punto tal que
sanciona su defecto con la nulidad de la hipoteca, la que puede ser opuesta
aun por el propio deudor (art. 3148 Cód. Civil)”. “Esta nulidad es de
carácter absoluto e inconfirmable (Musto, Néstor Jorge, “Derechos
Reales”, t. IV, p. 41, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989) y Vélez rompe
aquí con el principio general del “nemo auditur propiam
turpitudinem suam allegans” según el cual no puede pedir la nulidad
del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. Esta excepción al principio general ha sido
justificada por la doctrina al considerar que la especialidad está establecida
no sólo en interés de los terceros, sino del propio deudor y en
consideraciones de orden público Salvat, ob. cit., t. IV, p. 122, 5ª ed., Bs. As.,
1960; Cossari y Vives “La hipoteca …” cit.)”. “Los principios referidos a la
imposibilidad de invocar la propia torpeza y de la libertad de las
convenciones no son absolutos y ceden ante el orden público o cuando su
declaración de nulidad corresponda en interés de la ley. La especialidad es
uno de los caracteres principales que distinguen las figuras de la hipoteca y
prenda con registro, y tocante a la individualización del crédito, su defecto es
sancionado con la nulidad absoluta del art. 1047. Mal puede invocarse que la
parte por haber intervenido en el acto, no puede plantear la nulidad”.

“Si consideramos que la causa fuente integra el elemento accesoriedad,

igualmente su falta de determinación importa que tales convenciones están
alcanzadas por la sanción de nulidad por defecto de accesoriedad, porque a
pesar que el art. 3148 Cód. Civil aparentemente sólo impone tal sanción para
el defecto de especialidad, en virtud de la relación causal de accesoriedad -
insita en la hipoteca- y del vínculo inescindible entre estos dos requisitos,
corresponde extender la solución legal para ambos defectos. (Papaño, Kiper,
Dillon y Causse, ‘Derechos reales’, cit., T. II, pags. 335 y sgtes; Papaño, ‘La
especialidad crediticia … cit.’, donde señala que Jorge Raúl Causse sostuvo
en ‘Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva’, E. D. 85-851 que
tales convenciones hipotecarias estaban alcanzadas por la sanción de nulidad
del art. 3148 por defecto de especialidad, modificando posteriormente su
criterio al colaborar en la obra citada en primer término si bien manteniendo
firmemente la idea de la invalidez)”. (Expte. Nº 69.734/2001 - “Verardo,
Alberto Angel y otro c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA s/ nulidad de acto
jurídico” - CNCiv - Sala J - 15/09/2005, elDial - AA3112).

Sala I

“Si se trata de una garantía otorgada en favor de un crédito condicional o

eventual (conf. art. 3153 del Código Civil), cuyo importe resulta incierto hasta
el estadio final de la relación jurídica, a fin de satisfacer el recaudo de
la especialidad que exige el art. 3131 del Código citado, resulta
indispensable acreditar los instrumentos de los cuales surja el derecho
personal de crédito y real y accesorio de hipoteca, para la correcta
integración del título” (Zeneca SA c/ Agro Atar SA s/ Ejecución Hipotecaria,
Sentencia Interlocutoria - CNCiv - Sala I - Nro. de Recurso: I063641 - Fecha:
11-04-00), elDial - AE1599).

Sala K
(Se señala que este precedente no tiene una antigüedad mayor a los diez
años a la fecha de la iniciación de la ejecución; por lo demás sigue siendo la
doctrina de la Sala)

“Toda vez que lo que se pretende en la acción hipotecaria es la ejecución

de un crédito que se encuentra garantizado por el derecho real de que se
trata, es necesario presentar un título de donde surja la existencia de
dos derechos: el personal de crédito y el real accesorio de hipoteca.
En la interdependencia recíproca entre el crédito y el derecho real
de hipoteca, puede suceder que aquél sea actual -hipoteca de
tráfico-, o que sea futuro o eventual, resultando incierto su importe
hasta el estadio final de la relación jurídica -hipoteca de seguridad-.
En este último caso, la escritura ‘de máximo’ no es por sí sola título
ejecutivo, toda vez que no acredita de un modo fehaciente la
existencia, vencimiento y ejecutabilidad de las deudas, de donde,
para hacerla efectiva, el acreedor debe probar tales extremos”. “Por
imperio de los principios generales que nutren la legislación de
fondo, cuando en un mutuo con garantía hipotecaria el crédito es
futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio
final de la relación jurídica (hipoteca ‘de seguridad’ o ‘de máximo’),
resulta nula la cláusula que autoriza a proveer la ejecución por el
total garantizado, cualquiera sea el monto del incumplimiento, so
color de dar liquidez al crédito. Por lo tanto, el acreedor deberá
demostrar la existencia, extensión, vencimiento y exigibilidad de la
deuda” (EXPTE. 177562 - “Cia. Gral. del Limón SA c/Citrex SA s/ ejecución
hipotecaria” - CNCiv - Sala K - 30/11/1995, elDial - AA1509).

- Copias. De acuerdo al artículo 292 se acompañan copias.

- Sentencia definitiva. La resolución de fecha de de 2006, de la Cámara

Nacional Civil Sala es sentencia definitiva en los términos del artículo 289 del
CPCCN. Para supuestos similares se ha dicho que: “A los efectos del recurso
extraordinario, se entiende por sentencia definitiva, no sólo la pronunciada
por la alzada, o el tribunal colegiado de instancia única, que declarando el
derecho de las partes estima en todo o parcialmente las pretensiones de
éstas. También es sentencia definitiva la decisión que seguidamente
enunciamos, aquellas emanadas de los citados órganos superiores, aun con
forma de interlocutoria, que sin llegar a aplicar el derecho sustancial
pretendido, pone fin al litigio o hace imposible su continuación. Quedan
así comprendidas una variedad de resoluciones que sin tener cualidad de
cosa juzgada material, pues ha quedado sin prejuzgar el derecho debatido,
cierran el camino a la jurisdicción”. (Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, T. 3, artículos 595 a 784,
2da. edición actualizada, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1993, p.584).

- Sentencia definitiva de una de las Salas de esta Cámara. Que,

cumplimentando el artículo 288 del CPCCN se indica que se trata de
sentencia definitiva de una de las Salas de esta Cámara. En el memorial,
presentado en primera instancia en relación a la sentencia que manda
continuar la ejecución, se señaló la existencia de contradicción.

Se tengan por cumplimentados los requisitos de admisibilidad.

III.- EL CASO DE AUTOS Y LA CONTRADICCIÓN QUE SE SEÑALA

En el caso de autos no sólo se trata de una hipoteca muy abierta o de

máximo, sino que no se ha traído elemento alguno que permita, al día de la
fecha, establecer siquiera si se adeuda importe alguno.

No surge de la hipoteca, que es nula y de nulidad absoluta, a este

respecto, la forma clara de determinar la causa fuente de las obligaciones ni
el monto de las mismas. Tan es así que el acreedor demanda el monto
original de la escritura, con adiciones en más, sin establecer una liquidación
correcta, crédito por crédito, ni el origen de las supuestas deudas.

Ello es más que evidente si se tiene en cuenta que el monto que se

reclamó en la ejecución está íntegramente pago, con documento que así lo
atestigua. Y luego se pretende reclamar por otra cosa.
 Peticionamos que se unifique la doctrina, estableciéndose por Presidencia
de la Sala, varias preguntas, relativas a la hipoteca abierta y a su habilidad.
Por ejemplo:

l. ¿Son nulas las hipotecas en las que no se puede determinar el monto de

lo adeudado ni su causa fuente?

2. ¿Esta nulidad es absoluta y debe declararse de oficio?

3. ¿A fin de respetarse la especialidad de las hipotecas debe integrarse el

título, conforme cláusula de la hipoteca, antes del inicio de la ejecución
hipotecaria?

Esta es en síntesis la cuestión y el tema del plenario.

IV.- LOS ANTECEDENTES

Los antecedentes de esta causa son muy claros y es apabullante la

simplicidad conque la Sala de origen trata de resolverlos. Está ejecutanto un
acreedor hipotecario, de segundo grado, el que pretende la ejecución
hipotecaria extrajudicial de una hipoteca abierta, sin citar al acreedor de
primer grado.

Lo expuesto, por sí sólo, avalaría la nulidad de la pretensa extrajudicialidad

pedida. Pero aun hay más todavía. Lo que se pretende ejecutar está
íntegramente pago. Razón por la cual y, en medio de la correntada del río
vulnerando todos los principios procesales así como el de literalidad (Quod
non est in título nno est in mundo), el acreedor pretende que son otras
deudas por las que se reclama. Y lo que es más grave, vulnerando la doctrina
del cartular pues no se sabe si esas deudas “nuevas” se corresponden con el
título original que ya había cerrado cuando inició la ejecución.

Sin embargo, en primera instancia y Sala, en holocausto con doctrinas

recibidas se mantiene una ejecución que resulta absurda pues el título no es
hábil en modo alguno ya que no se sabe si se debe y en caso de deberse
cuánto se debe, lo que debe ser objeto de un juicio de conocimiento.

Estos son en síntesis los breves antecedentes de la causa.

V.- DOCTRINA CUYO TRATAMIENTO SE SOLICITA

Que, en consecuencia, se solicita las siguientes cuestiones:

1. ¿Son nulas las hipotecas en las que no se puede determinar el monto de

lo adeudado ni su causa fuente?

2. ¿Esta nulidad es absoluta y debe ser declarada de oficio?

3. ¿A fin de respetarse la especialidad de las hipotecas debe integrarse el

título, conforme cláusula de la hipoteca, antes del inicio de la ejecución
hipotecaria?
 Estas cuestiones deben ser votadas por la afirmativa o negativa para dar
seguridad jurídica a los litigantes. Sabemos de lo restrictivo que resulta la
admisión de un plenario, pues ello significa un mayor trabajo para el conjunto
de las Salas. Pero ésta es una cuestión de suma importancia, no es una
chicana, sino que importará seguridad jurídica, frenará los arrebatos
usurarios que suceden en el mercado y que son el origen de las hipotecas
abiertas. No es posible ejecutar cualquier cosa y para colmo en forma
extrajudicial, violando la defensa en juicio del ejecutado e incluso la del
acreedor hipotecario preferente.

Estas son las cuestiones.

VI.- FUNDAMENTOS DEL PEDIDO DE PLENARIO

Es de toda evidencia que, si bien no hay acuerdo entre las Salas en cuanto
a las hipotecas abiertas. La mayoría de las Salas fulmina de nulidad las
hipotecas de máximo en cuanto no permitan determinar lo realmente
adeudado.

No se trata de cuestiones de hecho, ya que de la escritura hipotecaria

misma surge la naturaleza de la misma que es contraria al principio de
especialidad de las hipotecas y a la abstracción, literalidad y autonomía de
todo cartular, porque la hipoteca no deja de ser un título que debe valer por
sí mismo. Nulla exectutio sine título y el título debe contener una obligación
líquida y exigible de dar una suma de dinero. La hipoteca cuya ejecución se
pretende realizar, por un acreedor de segundo grado de privilegio, en forma
extrajudicial y sin citación del acreedor preferente no reúne los requisitos
para ser considerada una hipoteca ya que no se puede determinar la causa
fuente de las futuras obligaciones que ingresan en la misma ni si han sido o
no pagadas las obligaciones. Tan es así que las primitivas obligaciones
aparecen pagadas y el acreedor, al contestar los traslados, tuvo que
“ampliar” su ejecución extrajudicial acompañando otros supuestos
documentos, que, para colmo de las desgracias del acreedor no
correspondían a nuestra deuda sino que eran de otro deudor.

Cuando se contestó el traslado se dijo:

Que vengo en tiempo y forma a contestar el traslado de la documentación,

que me fuera conferido, negando desde ya la autenticidad y oponibilidad de
la documentación agregada.

… Que, en efecto, como surge de la propia documentación que se anexa

los cheques que se agregan y el documento anexado se refieren a la firma …

Que, lo que se quiere resaltar es la imposibilidad de continuar una

ejecución extrajudicial, cuando no hay suma líquida, no hay mora y no se
sabe (ya que no existe) deuda.
 Muchas cosas ha silenciado el ofendido actor y, entre ellas, el haber
guardado silencio sobre la existencia de documentos que modificaban la
obligación original. Y ahora pretende acompañar contraprueba para restar
eficacia a la documental que es plenamente válida y vigente entre las partes.

No puede venir ahora el accionante a decir que no se pueden firmar

instrumentos privados entre las partes ni pagar de esta suerte obligaciones.
Y lo insólito es que lo dice luego de reconocerlo.

También se equivoca cuando dice que no se pueden oponer excepciones,

pues para que haya mora debe haber deuda y el pago es lo primero que
puede oponerse y el pago es un hecho que puede probarse hasta con
testigos. Si se exige documental, no se exige instrumento público y el
reconocido (artículos 1026 y 1028 del CC) tiene el mismo valor que un
instrumento público.

Es decir, ha quedado acreditado que la obligación original no existe que se

novó y se pago y ahora pretende el actor que se volvió a novar. El tema no es
la novación pues la hipoteca sigue garantizando hasta que no sea cancelada
y aunque no haya deuda o se pida su cancelación. El tema es que no se sabe
si hay mora, no se sabe cuál es la deuda - si es que la hay - y, en definitiva,
no es posible continuar, en estas condiciones una ejecución extrajudicial. La
ley 24.441 es para casos claros no para supuestos en que todo esté por
probarse.

Seamos puntuales:

Resulta claro que la hipoteca, tal y cual ha sido redactada, permite

ejecuciones indeterminadas asemejándose a un “warrant” o a una prenda
flotante, más que a una hipoteca, con vulneración clara del principio de
especialidad. Tanto es así que se reclaman, en autos, créditos de otros
deudores del acreedor hipotecario.

La nulidad de una hipoteca de esta especie es absoluta y debe declararse

de oficio por los jueces. Pues un título incierto e inexigible no es hábil y la
habilidad o su contraria la inhabilidad debe ser declarada de oficio por el
juzgador. Esto es lo que se rescata del fallo de la Sala J de esta Cámara
Nacional en lo Civil, que se transcribe en extenso y en nota 52.

A fin de respetar el principio de especialidad de las hipotecas debe

integrarse, previo a la ejecución el título con un instrumento que esté
contemplado en la escritura del derecho real de hipotecas accesorio. Es que,
en la hipoteca abierta no puede el tribunal suplir las designaciones faltantes.
La certificación bancaria no suple la prueba de la apertura del crédito por no
revestir el carácter de título ejecutivo53. Se debe mencionar en el acto
constitutivo de las hipotecas la causa fuente de la obligación garantizada,
expresándose en una suma cierta y determinada de dinero, teniendo en
cuenta el interés de terceros y para evitar que se cometa un fraude pauliano
en su perjuicio54.
 Es que la indeterminación perjudica a terceros y es causa de fraude.

Si ni a los bancos, privilegiados por el ordenamiento, se les permite

certificar deuda ya que éste certificado no integra el título, ¿cómo puede
permitirse que un particular saque y ponga créditos a su sólo arbitrio, sin
establecer su fuente?

Nos parece que el plenario resultará muy necesario para precisar

cuestiones y evitar hipotecas abiertas en las que se otorga dinero a cambio
de una firma de adhesión a cláusulas que un deudor, en su sano juicio, jamás
firmaría. Se abusa de la necesidad, de ese verdadero estado en que el
deudor firma para conseguir el dinero y luego se ingresan a la deuda
intereses usurarios e impuros producto de la ambición del acreedor.

Esta causa debe ser un ejemplo, pues en ella nada adeuda el supuesto
deudor y se le ha endosado deuda de otro acreedor.

Debe hacerse lugar al pedido de plenario y fijarse la doctrina correcta que

es la que señalamos.

Así se solicita.

VII.- RESUMEN

Se tenga ello presente.

VIII.- PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.E. solicito:

1) Tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de inaplicabilidad de la

ley, en los términos del artículo 288 del CPCCN.

2) Se corra traslado, por el plazo de diez días, a cuyo fin se acompañan

copias.

3) Una vez contestado el traslado, se envíen las actuaciones a la Sala que

sigue en el orden del turno a fin de que resuelva acerca de la admisibilidad
del plenario.

4) Se continúe luego el trámite del recurso y oportunamente se dicte

doctrina conforme lo solicitado.

Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

15. PRÁCTICA PROFESIONAL. CONFECCIÓN DE UN RECURSO

EXTRAORDINARIO PROVINCIAL Y FEDERAL
15.1. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley e el orden
provincial

INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LA

LEY - RESERVA DEL CASO FEDERAL

Excma. Suprema Corte de Justicia:

…, abogado, Tomo Folio, Legajo Previsional, CUIT, IVA Responsable no

inscripto, en representación del actor Sr. XXX, quien acciona por sí y por la
representación legal que ejerce sobre sus hijos menores, con el patrocinio
letrado del Doctor ……, abogado, inscripto al tomo folio, C.U.I.T., I.V.A.
responsable no inscripto, legajo previsional, I.B, constituyendo domicilio
procesal especial, a los fines de este recurso, en Calle, Número de La Plata
(Estudio ……), domicilio electrónico habilitado número…, en autos “XXX c/
CLÍNICA PRIVADA DRES. ZZZ s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Expediente número…”,
ante V.E. respetuosamente digo:

I. OBJETO

Que en mi carácter de letrado apoderado de la parte actora, conforme

poder general judicial obrante en el expediente, vengo en tiempo y forma y
en los términos de los artículos 161 inc. 3º a) de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires55, artículo 278 y siguientes del CPCC, a interponer
recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal contra la
sentencia definitiva de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, Sala I, del Departamento Judicial de Morón, de fecha 7 de
setiembre de 2015, notificada el 13 de setiembre de 2015, que revoca el
decisorio de primera instancia y desestima la demanda por mala praxis
haciendo una valoración absurda de la prueba como se verá luego.

II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Que a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario que se

impetra se señala lo siguiente:

a) Monto Mínimo: Conforme el artículo 278 del CPCC se señala que el

monto de la demanda supera el importe que ha establecido la norma (500 jus
arancelarios56: 500 x $1.716 = $858.000)57. En consecuencia, excediendo el
monto mínimo establecido en la ley resulta admisible el presente recurso.

El valor del litigio surge, asimismo, de la sentencia de primera instancia

donde se establece $1.200.000 para el actor y $900.000 para cada uno de
sus hijos.

b) Conforme lo dispuesto por el artículo 280, tercer párrafo del CPCCN el

actor se encuentra eximido de efectuar el depósito previo por cuanto tiene
concedido el beneficio de litigar sin gastos. A este respecto el artículo citado
dice que no tendrán obligación de depositar cuando recurran, quienes gocen
del beneficio de litigar sin gastos, los representantes del Ministerio Público, y
los que intervengan en el proceso en virtud del nombramiento de oficio o por
razón de un cargo público.

En consecuencia debe darse por cumplido el recaudo del artículo 280 del
CPCCN.

c) Que se ha constituido domicilio procesal en La Plata, conforme surge del

proemio, teniendo también domicilio electrónico habilitado. Con ello se
cumplimenta el artículo 280 del CPCCN y al mismo tiempo se deja copia a
disposición de la contraparte en mesa de entrada.

d) Se trata de sentencia definitiva ya que la decisión de la Excma. Cámara

constituye el modo normal de terminación del proceso y es la última
instancia provincial ordinaria. Con lo expuesto se cumplimenta el requisito
del artículo 278 del CPCCN.

e) Se trata de sentencia definitiva de Cámara. Con lo expuesto se

cumplimenta el requisito del artículo 278 del CPCCN.

f) Se interpone el presente recurso dentro del plazo de diez días de

notificada la resolución. Con ello se cumplimenta lo dispuesto por el artículo
279 del CPCCN proemio.

g) El recurso se funda en la violación y/o aplicación errónea de la ley o

doctrina legal de la SCBA como se explicitará más adelante. Con ello se
cumplimenta lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 279 del CPCCN.

III. PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD - INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO

278 DEL CPCCN

Para el supuesto de que V.E. entendiera que en el presente juicio no se ha

superado el monto mínimo previsto por el artículo 278 del CPCCN y/o se
entendiera que para la determinación de dicho monto no se deben actualizar
los valores y/o deben surgir de la sentencia las pautas concretas para la
indexación se impetra expresamente la inconstitucionalidad del citado
artículo 278 del CPCCN a la luz de las declaraciones, derechos y garantías
establecidos en la Constitución Nacional, máxime que según doctrina
conocida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo procede el recurso
extraordinario federal luego de agotadas las instancias ordinarias y aun las
extraordinarias del ordenamiento local. En este sentido se expresó que “Toda
vez que la decisión del legislador plasmada en la ley 48, fue que todo pleito
radicado ante la justicia provincial en el que se susciten cuestiones federales,
debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo después de
‘fenecer’ ante el órgano máximo de la judicatura local, dado que los
tribunales de provincia se encuentran habilitados para entender en causas
que comprendan puntos regidos por la Constitución, las leyes federales y los
tratados internacionales, cabe concluir en que las decisiones que son
aptas para ser resueltas por esta Corte Nacional no pueden resultar
excluidas del previo juzgamiento por el órgano judicial superior de la
provincia. En los casos aptos para ser conocidos por esta Corte según el art.
14 de la ley 48, la intervención del Superior Tribunal de provincia es
necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31
de la Constitución, de modo que la legislatura local y la jurisprudencia
de los tribunales no pueden vedar el acceso a aquel órgano, en tales
supuestos” (CS, diciembre 1 de 1988, “Di Mascio, Juan R.”, “LL”, 1989-B,
p.417, con nota de Néstor Pedro Sagüés).

Entendemos que V.E. debe expedirse sobre la inconstitucionalidad del

artículo 278 del CPCCN o bien darle sus justos límites en el sentido que su
aplicación sea obviada cuando estén involucradas cuestiones de tipo federal
(Caso Di Mascio cit.). Y no se trata de cualquier cuestión federal como se verá
luego. Por ello entendemos, también, que no se aplica el precedente de V.E.
dictado en la causa “Confederación General de Empleados de Comercio de la
República Argentina c. Zelazny, Silvia” publicado en el diario de “ED” del
20/9/89, con nota de Bidart Campos.

Por lo expuesto, no resulta constitucional el artículo 278 del CPCCN en

cuanto frustra el tratamiento por V.E. de cuestiones federales como las que
derivan de las declaraciones, derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional.

Por tanto y en atención al principio de eventualidad se deja sentado este

pedido.

IV. ANTECEDENTES DE LA CAUSA

A los fines de una más fácil consideración de las cuestiones traídas a V.E.
efectuaré una breve relación de los hitos principales del proceso de autos y
que han sido absurdamente resueltos en la sentencia que se recurre.

a) La presente acción tuvo su origen en la medida cautelar anticipada -

agregada por cuerda-, iniciada el 23 de noviembre de 2010, de secuestro de
la historia clínica de la esposa del actor, doña YYY, fallecida en quirófano de
la Clínica demandada el 6/7/2010, diligencia efectuada el 26/12/10 (fs. 12 y
12 vta. y 13 del expediente de medidas cautelares), y fracasada por no
encontrarse dicha documentación médica de superlativa importancia.

b) Con fecha 29 de diciembre de 2010 (fs. 17 a 20 de exp. med.

cautelares) los Dres. … efectúan una declaración jurada pretensamente
supletoria de la desaparición de la historia clínica requerida.

NO HAY CONSTANCIAS EN TODO EL EXPEDIENTE DE QUE SE HAYA

INCOADO DENUNCIA EN EL FUERO CRIMINAL POR LA INEXPLICABLE
DESAPARICIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA, DESAPARICIÓN QUE SOLO
BENEFICIABA A LOS DEMANDADOS.
 Finalmente resulta digno destacar de dichas medidas cautelares, las
manifestaciones vertidas por mi principal, en el sentido de que urgió en
reiteradas oportunidades la presencia del médico de cabecera ante los
agudos dolores abdominales de su esposa, quien sólo podía estar recostada
sobre su lado izquierdo en la camilla, contándose hasta las 10:30 hs. del día
siguiente con un diagnóstico presuntivo, sin prácticas adecuadas que
arribaran a un diagnóstico certero durante más de 11 hs. de internación,
hechos que resultan corroborados en las constancias de autos, y que
inclusive en ese lapso no estuvo atendida por agentes médicos habilitados.

c) Con fecha 26 de mayo de 2011 se presenta la demanda de fs. 8 a 31,

por intermedio del suscripto en representación del actor y éste por sí y en
representación de sus hijos menores Lautaro y Ayelen Adriana, acreditándose
el vínculo de éstos con docs. 2 y 3.

Se demanda a la Clínica Privada Dres. ZZZ, por la suma de $1.000.000 a

mayo de 2011, con más actualización monetaria, intereses y costas por
resarcimiento de los daños y perjuicios emergentes de la muerte de Adriana
N.P. de XXX -esposa y madre de mis representados- imputando la culpa y el
accionar antijurídico a dicho establecimiento y su personal médico, por el
actuar imperito, negligente e imprudente, que abarca desde la
responsabilidad por desaparición de la historia clínica de una paciente
fallecida en quirófano, a más de catorce horas sin diagnóstico de certeza ni
atención por médico de cabecera.

Los hechos fueron los siguientes: La esposa del hoy actor ingresa a la
Clínica… el día 5 de julio de 2010, a las 23 horas, quejándose de agudos
dolores abdominales. Luego de media hora de espera la revisa un supuesto
médico, quien luego se entera el actor que no era tal por carecer de
habilitación, quien ante la presencia del abdomen agudo prescribe un
calmante y ordena RX que no determina un diagnóstico. A las 0,30 horas del
día siguiente, ante la agravación del cuadro y dolores persistentes se insiste
en la presencia del médico de cabecera Doctor…, el que brillaba por su
ausencia. El Doctor…, que no quería ser molestado de noche, a pesar de
estar de guardia, se hace presente a las 8,30 horas de ese día.

Ya habían pasado nueve horas y media desde que la actora reclamaba

vanamente atención, por sí y sus familiares directos. La actora había estado
internada todo ese tiempo, sin que nadie sugiriera un análisis, una
tomografía axial computada o una ecografía o intentara algún otro medio
diagnóstico.

Es recién a esa hora tardía que… se decide a hacer la ecografía que se

debió hacer la noche anterior. A las 10,30 horas por falencias propias de la
Clínica recién se realiza dicha práctica. A las 11,30 horas se comunica vía…
que hay hemorragia interna, aumento de ovario y que es necesario operar en
el aparato genital (una laparatomía exploratoria).
 A las 12 horas se efectúa a la paciente punción del saco de Douglas y
luego se la traslada al quirófano a las 13,16 horas, vale decir catorce horas
más tarde de su internación, demasiado tarde. A las 14,30 horas la paciente
fallece luego de la serie de groseros errores cometidos por los profesionales
intervinientes. Errores cometidos en todas las etapas, pre e intra operatorias.
Para muestra basta un botón, ni siquiera se hicieron estudios urgentes ni
electrocardiogramas para evaluar el riesgo quirúrgico. Se demoraron 14
horas, no se medicó, no se diagnosticó, se usaron “paramédicos” para
atender durante once horas. Puedo decir que no hay error que no se haya
cometido en este caso.

Insistimos reiteradamente a lo largo del escrito introductivo de instancia

sobre la negligencia profesional y EL DAÑO EFECTIVO HACIA UNA PACIENTE
EXTREMADAMENTE DOLORIDA POR UN “PROBLEMA OVÁRICO
GINECOLÓGICO” que implica dejar a una paciente durante once horas y
media internada sin la existencia de un diagnóstico certero, desde que
ingresa con abdomen doloroso y blando a las 23 hs. del 5/7/10 hasta las
10:30 hs. del 6/7/10 cuando se realiza la primera práctica indicada, es decir
la ecografía.

Además de la más autorizada doctrina nacional (Mosset Iturraspe, Bueres,

Bustamante Alsina, Lorenzetti, etc.) citamos también a fs. 19 y vta. a
especialistas en ginecología y obstetricia, sobre las prácticas urgentes ante la
internación de una paciente con abdomen doloroso y blando. Prácticas que
ratifica la Perito Médica Tocoginocóloga de oficio y la Cátedra de Deontología
y Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos
Aires.

d) Ante dicha pretensión fundada se alzan los médicos y la Clínica

demandada y la aseguradora, alegando su falta de culpabilidad en el deceso
de la joven madre.

En efecto, a fs. 44/54 se presenta la Clínica…, por medio de representante,

haciendo una negativa genérica de los hechos. No da razones concretas
sobre la desaparición de la historia clínica que estaba bajo la custodia de la
Clínica. No niega la relación de causalidad, rechaza la culpa.

A fs. 76/78 se presenta la citada en garantía por la Clínica quien trata de

evadir la cobertura alegando culpa grave de su asegurado por haber
“extraviado” la historia clínica. Tibiamente niega la relación de causalidad,
sin explicar porque la niega. ¿Creerá la Aseguradora que la paciente murió en
otro quirófano o fue víctima de algún accidente de tránsito? Confunde
causalidad con culpabilidad. La actora murió en el quirófano y la relación
causal está reprobada. La culpa es otra cosa.

… (fs. 87/94), médico anestesiólogo, niega que exista responsabilidad de

su parte. Reconoce la falta de historia clínica imputable a la Clínica.
 El Doctor… contesta a fs. 100/105 opone falta de legitimación, niega los
hechos. Nada dice de la relación de causalidad y trata de cambiar la fuente
de responsabilidad. Dice que tomó conocimiento de los hechos al día
siguiente, siendo el médico de cabecera y de guardia.

e) Ante la existencia de una abrumadora prueba sobre el actuar médico

imperito, negligente e imprudente de la demandada, establecida la relación
médico paciente, el Señor Juez de Primera Instancia, construye el nexo causal
entre la muerte de la paciente y el deficiente tratamiento médico que se le
instituyere en la clínica demandada, que como bien expresa la pericia médica
de autos se trataba de una muerte evitable, de haberse tomado las medidas
médicas indicadas en las primeras horas de la internación de Adriana de…
Dictamen convalidado por las cátedras de Deontología médica y Obstetricia
de UBA.

Señala el Juez de Primera Instancia con acierto en cuanto hace al nexo de

causalidad: “… el comportamiento reprochable del ginecólogo y demás
directivos de la clínica, no se halla en el cuestionamiento del arte de curar,
intervención quirúrgica y tratamiento, desde que el médico toma contacto
con la paciente, sino EN NO HABER ACTUADO CON LA PREMURA QUE LAS
CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO EXIGÍAN, como bien señalan los médicos de la
facultad de Medicina”.

Así pues, el fallo de primera instancia, tras un meduloso y completo

análisis de los antecedentes del caso en un proceso que duró en primera
instancia casi cuatro años, hizo lugar a la demanda y condenó a la
demandada, a la citada en garantía y al doctor … a indemnizar al actor los
daños y perjuicios derivados de su accionar negligente, que produjo la
muerte de la paciente.

f) Ambas partes apelaron el pronunciamiento, la actora exclusivamente por

el monto y una imposición de costas y la demandada y citada en garantía por
entender que su parte estaba eximida de responsabilidad por no “hallarse
acreditada la relación de causalidad”.

g) La Excma. Cámara en la sentencia que ahora se recurre, revocó el fallo

de primera instancia, rechazando la acción incoada por Cayarga; su análisis
crítico se hará en los apartados siguientes.

h) Contra esta sentencia se interpone recurso de inaplicabilidad de la ley o

doctrina legal de V.E.

V. RESUMEN DE LOS CUESTIONAMIENTOS A LA SENTENCIA DE CÁMARA

CON BASE EN EL ABSURDO

Estos son en síntesis los cuestionamientos fundamentales:

1.- Resulta absurda en cuanto tiene por acreditada la culpabilidad y luego

rechaza la demanda por falta de causalidad.
 2.- Resulta absurda en cuanto infracciona el artículo 375 del Código de
Procedimientos Civiles al eximir a los demandados de la carga de probar
hechos impeditivos.

3.- Resulta absurda en cuanto viola los artículos 901 a 906 del Código Civil
o bien los artículos 1068, 1074, 1109 y 1113 del Código Civil 58. al no tener por
acreditada la causalidad adecuada subjetiva.

4.- Resulta absurda la sentencia en cuanto infracciona los artículos 384 y

474 del CPCCN relativos a la apreciación de la prueba y específicamente de
la prueba pericial. Ello cuando crea nuevos conceptos y descarta la
responsabilidad atribuida en dictámenes periciales firmes.

VI. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y DOCTRINA LEGAL VIOLADA O

APLICADA ERRÓNEAMENTE

A) Antecedentes puntuales del absurdo

A mi entender la sentencia de Cámara resulta absurda y violatoria de

diversos artículos de la ley ritual relativos al tema.

Los hechos fueron los siguientes: La esposa del hoy actor ingresa
a la Clínica… el día 5 de julio de 2010, a las 23 horas, quejándose de
agudos dolores abdominales. Luego de media hora de espera la
revisa un supuesto médico, quien luego se entera el actor que no era
tal por carecer de habilitación, quien ante la presencia del abdomen
agudo prescribe un calmante y ordena RX que no determina un
diagnóstico. A las 0,30 horas del día siguiente, ante la agravación
del cuadro y dolores persistentes se insiste en la presencia del
médico de cabecera Doctor…, el que brillaba por su ausencia. El
Doctor…, que no quería ser molestado de noche, a pesar de estar de
guardia, se hace presente a las 8,30 horas de ese día.

Ya habían pasado nueve horas y media desde que la actora reclamaba

vanamente atención, por sí y sus familiares directos. La actora había estado
internada todo ese tiempo, sin que nadie sugiriera un análisis, una
tomografía axial computada o una ecografía o intentara algún otro medio
diagnóstico.

Es recién a esa hora tardía que Lorenzi se decide a hacer la ecografía que
se debió hacer la noche anterior. A las 10,30 horas por falencias propias de la
Clínica recién se realiza dicha práctica. A las 11,30 horas se comunica vía…
que hay hemorragia interna, aumento de ovario y que es necesario operar en
el aparato genital (una laparatomía exploratoria).

A las 12 horas se efectúa a la paciente punción del saco de Douglas y

luego se la traslada al quirófano a las 13,16 horas, vale decir catorce horas
más tarde de su internación, demasiado tarde. A las 14,30 horas la paciente
fallece luego de la serie de groseros errores cometidos por los profesionales
intervinientes. Errores cometidos en todas las etapas, pre e intra operatorias.
Para muestra basta un botón, ni siquiera se hicieron estudios urgentes ni
electrocardiogramas para evaluar el riesgo quirúrgico. Se demoraron 14
horas, no se medicó, no se diagnosticó, se usaron paramédicos para atender
durante once horas. Puedo decir que no hay error que no se haya cometido
en este caso.

Luego de diversos avatares, probados todos los extremos de la demanda y

la síntesis que se reseñó ut supra, se obtiene sentencia favorable en primera
Instancia, la que establece claramente los elementos de la responsabilidad
civil, incluida la culpa, culpa que da por supuesta la existencia de vínculo
causal, el que había sido determinado claramente.

La sentencia de Cámara, luego de determinar el tipo de responsabilidad

profesional de los médicos intervinientes, diciendo que encuadra en la
responsabilidad general con cita del acuerdo 45177 del V.E. (fs. 578), sin
expedirse sobre si es contractual o extracontractual (es un detalle), dice que
la culpa debe medirse con los parámetros generales, vale decir, que la
demostración de la misma y el nexo causal deben ser acreditados por el
actor. Me parece a mí que existe una verdadera confusión en el pensamiento
del Sentenciante, pues desde la época de Henochd de Aguiar, se entiende
que cuatro son los elementos de la responsabilidad civil, a saber: a) un acto,
b) un daño, c) la relación de causalidad entre el acto y el daño y d) la culpa.
Por lo tanto la existencia o inexistencia de culpa presupone que los tres
requisitos restantes están debidamente acreditados. Yo no puedo entrar a
hablar de culpa si no hay causalidad. La Cámara confunde causalidad y
culpa. Debo acotar que en la presente causa es indiscutible la causalidad ya
que la paciente muere a consecuencia del acto quirúrgico o si lo que
queremos poner de otra manera, sale muerta del quirófano, no por haber
sido atropellada por un auto. Esa es toda la causalidad que debe demostrar el
actor, al demandado es a quien le incumbe demostrar que la cadena causal
se interrumpió, cosa que les resultaría decididamente imposible, salvo que
existiera la máquina del tiempo, se pudiera retrotraer a un minuto antes de la
operación, el cirujano decidiera no operar y librada la paciente a su evolución
natural se salvara. Lo único que cabe demostrar aca si hubo culpa o no hubo
culpa o si la paciente fue llevada catorce horas (más de medio día) después
de sus síntomas y esa tardanza fue lo que motivó la muerte o no. La
causalidad es obvia, la culpa está demostrada. La Cámara, en forma absurda
se contradice a sí misma, pues dice: es necesario entonces indagar
previamente si el profesional médico incurrió en el caso en la omisión de las
diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación
profesional. Este es un tema de culpa. Si estuviéramos en derecho procesal
diríamos que está precluida la posibilidad de indagar sobre la causalidad. La
culpa presupone los tres primeros elementos de la responsabilidad civil. No
puede hablarse de culpa si no hay causalidad. Tal vez la galleta infernal de
los doctrinarios se deba a la aparición del art. 1113 del Código Civil que crea
una presunción de culpa que hace olvidar cuáles son los elementos de la
responsabilidad. Y la culpa es el último elemento. Tan incongruente es la
sentencia que tiene por acreditada la culpa del codemandado…, que así dice
la Cámara: “Al respecto considero, luego de haber efectuado un detenido
análisis de estas actuaciones y del expediente Nº 30186 sobre medidas
cautelares, que se encuentra acreditada la culpabilidad del doctor…,
coincidiendo en este aspecto con las consideraciones vertidas por el Juez de
primer grado”… Es decir ha acreditado la culpa y obviamente de todos los
codemandados por la responsabilidad refleja o indirecta. Ha hecho la
siguiente determinación: es indudable que ha habido culpa del demandado
en la muerte de la paciente; pero yo no estoy seguro de si la paciente se
hubiera muerto o no de haberse actuado diligentemente.

Pero sigamos el análisis de la sentencia de Cámara referente a la culpa

de…: “En efecto, la perito médica manifiesta que la señora de… no fue objeto
de revisación, diagnóstico, ni control médico por especialista en tiempo
propio -recién es evaluada por éste a más de diez horas de su ingreso a la
clínica- (ver dictamen de fs. 350 bis/354, especialmente respuestas a las
preguntas 5a. y 6a. del cuestionario de la accionada y a la 14a. del
cuestionario de la actora)”. “Los testigos coinciden, en términos generales,
en que se comunicaron telefónicamente con el médico ginecólogo de guardia
Dr… aproximadamente media hora después del ingreso de la paciente a la
clínica, el que luego de confirmar la internación dio las indicaciones del caso -
laboratorio de ingreso y plan de hidratación- y expresó que iba a concurrir a
ver a la paciente, lo que recién se concretó en la mañana del día siguiente
(ver declaración de los testigos… -médico de la guardia interna- fs. 277/80; …
-médico de guardia externa- fs. 304/306) Asimismo el codemandado…
reconoce al absolver posiciones que el primer contacto que tiene con la
paciente es en la mañana del día lunes 6 de julio (ver prueba confesional de
fs. 292/93, respuesta posic. 6a.)”. Indudablemente el doctor… “no actuó en el
caso con la premura debida, omitiendo aquellas diligencias que su obligación
requería (conf. arg. art. 512 del Código Civil59), incurriendo en un error
grosero en cuanto al método de diagnóstico empleado (ver dictamen pericial
de fs. 350 bis / 354, resp. 2a. y 5a. del cuestionario de la parte
demandada)”.- Es evidente que aquí está la culpa concreta de los
demandados que genera los daños y perjuicios. Sin embargo, más luego, se
retrocede sobre lo andado y se dice: “corresponde ahora establecer la
vinculación o conexión entre el hecho antijurídico del médico y el resultado
dañoso”. Es absurdo, no puede haber un hecho antijurídico si no medió antes
relación de causalidad. La causalidad, como imputación jurídica, ajena a las
ciencias naturales, es un presupuesto indispensable para la existencia de
culpa o de accionar antijurídico. Si existe culpa es porque hay causalidad
anterior, la culpa es el último elemento de la responsabilidad civil, que da por
supuesto la existencia de los otros. La Cámara pretende que una cosa pueda
ser y no ser al mismo tiempo, que haya culpa y no haya causalidad, que haya
muerte por negligencia y que no se sepa si pudo haber muerte. Esta es una
de las causas principales de absurdo, la contradicción lógica entre los
términos de la misma sentencia. La existencia de culpa presupone el vínculo
causal, si no hay causación el Magistrado no debe indagar acerca de la culpa.
Y si hay culpa es evidente que hay causación. La sentencia es disonante, no
hay consonancia entre sus propios términos. Pues bien, la Cámara indaga
sobre la supuestamente improbada relación causal y dice: “En efecto, no
obra en el expediente elemento probatorio alguno que permita afirmar que si
el Dr. … hubiera procedido diligentemente, la paciente no hubiera perecido.-
Por el contrario, la perito médica se resiste incluso a sostener que se tratara
de un embarazo fuera del útero, ante la carencia de historia clínica, de
estudio de histopatología del ovario extirpado y la inexistencia de autopsia.
(ver dictamen pericial citado resp. preg. 13a. del cuestionario del
accionante)”. Por supuesto que esta conclusión, no sólo es absurda, la
transcribo: a pesar del actuar negligente del Dr. … o aun si hubiera procedido
diligentemente no hay prueba de que la paciente no hubiera perecido. Los
caminos de Dios son inescrutables. Carecemos de facultades adivinatorias
para saber si hubiera muerto. Suponemos que no, de haberse actuado
diligentemente, como lo afirman claramente todas las pericias. Tras cartón,
llega la conclusión de la Cámara que establece que al no haberse probado la
relación causal no cabe responsabilizar al negligente Dr. … Nadie está en
condiciones de afirmar lo que hubiera sucedido si se hubiera actuado
diligentemente, pero esa no es la relación causal. La muerte es consecuencia
directa del acto quirúrgico, la paciente muere en la sala de operaciones. …
debió probar de que la muerte obedeció a otra causa impeditiva, para desviar
el nexo causal, así que la paciente murió de S.I.D.A., gripe o por la fatalidad si
es que no tenía ningún argumento para descartar su culpa. No se ha probado
ni el Sida ni la Gripe ni la fatalidad y ni siquiera se intentó probar por la
demandada el hecho impeditivo.

Estos son los argumentos de la sentencia de Cámara, absolutamente

contradictorios, los que fundamentan el presente Recurso de Inaplicabilidad
de Ley.

B) Citas legales de los artículos infraccionados por la Excma. Cámara a los

fines de lo dispuesto por el artículo 279 del CPCC

V.E. tiene decidido que es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley

que al denunciar la existencia de absurdo omite citar el o los dispositivos
legales referidos a las pruebas que habrían sido violados (fecha 21-09-84,
causa 33.590, Juez San Martín, Trib. SCBA).

La exigencia del art. 279 del CPCC quiere significar que el recurso debe
conformar una impugnación suficiente, que se baste a si misma, es decir, que
no signifiquen los agravios juicios personales discrepantes de los del fallo ni
remisiones a estadios anteriores al mismo, ni apartamiento de los datos
circunstanciales de los que el a quo se vale sin demostrar absurdo en su
apreciación. REFERENCIAS NORMATIVAS: CPCB 279 (fecha 24-09-85, causa
34.723, Juez Martocci, Trib. SCBA).

La Excma. Cámara ha infringido el artículo 375 del CPCC relativo a la carga

de la prueba.

La Excma. Cámara ha violado el artículo 384 del CPCC que dice:

Salvo disposición legal en contrario los jueces formarán su convicción

respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica. No
tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las
pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa.

La Excma. Cámara ha violado el artículo 474 del CPCC el que dice:

La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez

teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o
disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundan,
la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás
pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca.

La Excma. Cámara ha infraccionado severamente el artículo 473 del

CPCCN.

El artículo 473 del CPCC, en su parte pertinente, dice:

Del dictamen se dará traslado a las partes y a instancia de cualquiera de

ellas, o de oficio, el juez podrá ordenar que los peritos den las explicaciones
que se consideraren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a
las circunstancias del caso…Cuando el juez lo estimare necesario podrá
disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior,
por los mismos peritos u otros de su elección.

La Excma. Cámara ha infraccionado el artículo 901 del Código Civil que

dice:

Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso

natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código consecuencias
inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas.
Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman
consecuencias casuales.

Cómo lógica consecuencia de la infracción anterior, la Excma. Cámara ha

violado los artículos 902, 903, 904, 905 y 906 del Código Civil.

Si V.E. entendiera que la responsabilidad médica es extracontractual

declaro violados por la Excma. Cámara la normativa establecida por los
artículos 1068, 1074, 1109 y 1113 del Código Civil.
 Con ello doy por expresamente cumplimentado el artículo 279 del CPCCN
También y en los subpuntos siguientes se cita la doctrina legal de V.E.
violada.

C) ¿En qué consiste el absurdo? ¿Cuál es el fundamento del recurso?

V.E. tiene bien decidido que el absurdo es lo que escapa a las leyes lógicas
formales y las transgrede, o lo que es impensable o inconcebible y no puede
ser, por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio, y no resulta de
la existencia de eventuales errores sino de proposiciones distintas que se
excluyen entre sí recíprocamente (fecha 26-06-84, causa 33.046, Juez Salas,
Trib. SCBA). Es que la revisión de los hechos por vía del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley procede cuando se demuestra que los
jueces de grado han incurrido en absurda apreciación de la prueba, que ha
de entenderse como lo que escapa a las leyes lógico-formales y las
transgrede o lo que es impensable o inconcebible y no puede ser de ninguna
manera -por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio-
determinado que el Tribunal de grado incurra en error palmario y
fundamental (fecha 06-07-84, causa 33.418, Juez Salas, Trib. SCBA).

No debe olvidarse que la tacha de arbitrariedad proviene del recaudo

constitucional de que las sentencias sean fundadas y constituyan una
derivación del derecho aplicable y referido a las circunstancias de la causa
(fecha 07-07-84, causa 32.341, Juez Salas, Trib. SCBA).

También tiene bien decidido V.E. que el ataque o crítica debe ser puntual,
pues el absurdo -por sus características de patente, palmario y notorio- debe
demostrarse con pocas palabras, siendo de buena técnica recursiva usar con
ese fin frases cortas y claras, porque para acreditar lo contrario a la razón no
se requiere una larga prédica (fecha 11-02-86, causa 35.589, Juez San Martín,
Trib. SCBA).

Primer absurdo: El establecimiento de culpa grave o negligencia de los

demandados y al mismo tiempo tener por no acreditada la relación causal. La
carga de la prueba

Configura el absurdo en el sentido técnico que la Casación Provincial ha

diseñado cuando se dicta un pronunciamiento sin sujeción a las constancias
de la causa.

Una de las conclusiones dogmáticas decisivas del fallo de la Excma.

Cámara es un real absurdo: “En el caso, si bien el Juez de primera Instancia
valoró el obrar culposo del médico de cabecera Dr. … y las falencias de tipo
administrativo por parte de la clínica -desaparición de la historia clínica-
prescindió de establecer de qué modo incidieron para que el evento dañoso
se produjera”. En efecto, “no obra en el expediente elemento probatorio
alguno que permita afirmar que si el Dr. … hubiera procedido diligentemente
la paciente no hubiera perecido”.
 Fuera del fatalismo que trasunta el texto transcripto es un real absurdo.
Nadie, solamente Dios puede saber qué hubiera sucedido si los médicos
fueran diligentes (que no lo fueron, como lo reconoce la propia sentencia de
Cámara). Constituye un típico supuesto de absurdo la conclusión de la
sentencia que contradice su propia argumentación (fecha 03-12-85, causa
34.507, Juez Negri, Trib. SCBA) (fecha 15-03-88, causa 38.917, Juez San
Martín, Trib. SCBA).

Si el médico obró negligentemente, cosa que descuenta la propia Cámara,

resulta una consecuencia inmediata la muerte del paciente, conforme los
artículos 901 y ss. del Código Civil; si aparte de la negligencia hubo otra
causa para la muerte que interrumpa la cadena causal la prueba de este
hecho impeditivo correspondía a quien lo alegaba, es decir a la demandada.
Con ello se infracciona claramente el artículo 375, primer párrafo del CPCCN,
el que siguiendo la doctrina del maestro Chiovenda establece que la carga de
la prueba corresponde al que afirma un hecho. La obligación de afirmar y de
probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la
iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que sean considerados
por el juez, que tiene interés que sean tenidos por él como verdaderos… El
demandado tiene interés en la no existencia de los hechos afirmados por el
actor; pero mientras que el actor no prueba los hechos que afirma, el
demandado no tiene necesidad de probar nada: actore non probante reus
absolvitud. Por tanto, el interés (y la obligación o carga) de la prueba en el
demandado nace únicamente cuando el no afirmar y el probar causarían
daño al demandado; y esto sucede cuando el actor ya ha probado hechos
idóneos para constituir un derecho a su favor; de manera que el juez debería
estimar la demanda, si la otra parte no afirmase y probase hechos que se
opongan a ellos.

En autos se encuentra probado que la actora murió a consecuencia de la

negligencia de los médicos. Esto es un hecho normal, al que pretende la
anormalidad, es decir que la demora y la desatención de MÁS DE CATORCE
HORAS no provocó la muerte, debe probarlo. No sabemos cómo van a
probarlo si los demandados mismos hicieron desaparecer la historia clínica, y
ahora se pretende que un delito comprobado rinda beneficios. ¿A quién
beneficia que no aparezca la historia clínica? Creo que la respuesta es
indudable. La falta de un hecho normal, constante, es una excepción: el que
tenga interés debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo).

Al que quiera demostrar que un abandono de persona durante once horas

y una falta de intervención quirúrgica en tiempo oportuno (tres horas
después) no es causa de muerte, debe probarlo si es que tiene el coraje para
hacerlo. Cuando hay negligencia la fatalidad no interviene.

La Excma. Cámara ha incurrido en arbitrariedad y absurdo al tener por

acreditada la culpabilidad de los accionados por su extrema negligencia y
luego rechazar la demanda por no haber relación causal. La existencia de
culpabilidad tiene como presupuesto lógico la existencia de causalidad
adecuada subjetiva. Con ello se han violado los artículos 901 y ss. del Cód.
Civil o los artículos 1068, 1074, 1109 y concs. del Código Civil.

Segundo supuesto de absurdo: Valorar contra la prueba de autos,

descartando pericias firmes que establecen la negligencia y la culpa
inexcusable de los demandados

La Cámara falló sin prueba y aun contra la prueba de autos, en el caso

pericias médicas, lo que constituye un claro caso de absurdo.

La doctrina legal de V.E. es la siguiente:

V.E. tiene bien decidido que en los casos de absurdo cabe casar las
sentencias ya que la interpretación que el juez haga de las mismas no puede
ser arbitraria. Así ha dicho que la valoración de la prueba pericial es
competencia privativa de los jueces de mérito, irrevisible, en principio en
casación, salvo caso de absurdo (fecha 22-12-87, causa 38.453, Juez
Cavagna Martinez, Trib. SCBA) (fecha 29-05-90, causa 43.293, Juez Laborde,
Trib. SCBA) (fecha 09-04-91, causa 43.540, Juez Laborde, Trib. SCBA) (fecha
17-03-92, causa 49.470, Juez Mercader, Trib. SCBA).

Si bien es de incumbencia exclusiva de la justicia laboral la valoración de la

prueba dentro del sistema de apreciación en conciencia y con arreglo a ello
los jueces del trabajo gozan de una amplitud axiológica casi absoluta, siendo
sus conclusiones irrevisables en casación, cabe la opción a dicho principio en
los supuestos en los que se denuncia y evidencia acabadamente que la
valoración de la prueba fue absurda, como ocurre en el caso en que el fallo
desinterpreta las conclusiones de la pericia médica (fecha 08-10-91, causa
47.049, Juez Vivanco, Trib. SCBA).

Es arbitraria la decisión que se aparta de las conclusiones de la pericia

médica sin fundamentación científica que la avale (fecha 26-11-91, causa
47.210, Juez Vivanco, Trib. SCBA).

Si bien los tribunales del trabajo tienen facultades para apartarse de la

pericia médica porque sus conclusiones carecen de efectos vinculantes, la
desestimación de éstas debe ser razonable y científicamente fundada. De lo
contrario, se incurre en un apartamiento arbitrario, configurativo de
absurdo (fecha 17-12-91, causa 47.478, Juez Vivanco, Trib. SCBA.).

Si bien los jueces laborales tienen amplias facultades para valorar y

seleccionar el material probatorio conforme lo establece el art. 44 inc. “e” del
dec. ley 7718/71 y que en consecuencia, no están compelidos a aceptar los
dictámenes periciales desde que no tiene fuerza vinculante, ello es así en
tanto no se incurra en razonamiento absurdo (fecha 18-02-92, causa 46.177,
Juez Salas, Trib. SCBA).

Resultaría absurdo que el juez esté obligado a declarar que un dictamen es

plena prueba de un hecho cualquiera, porque esa sujeción servil haría del
juez un autómata, lo privaría de su función de fallador y convertiría a los
peritos en jueces de la causa, lo cual es inaceptable; pero, naturalmente,
el rechazo por el juez del dictamen debe basarse en razones serias que debe
explicar, en un análisis crítico tanto de sus fundamentos como de sus
conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos (fecha 10-09-
92, causa 212443, N. Int. RSE-192-92, Juez Tenreyro Anaya, Trib. CC0101).

Incurren en valoración absurda de la prueba -que descalifica su

razonamiento como construcción lógica y, por ir más allá del ámbito
legalmente previsto de la valoración en conciencia importa violación del art.
44 inc. e del decreto ley 7718/71- el Tribunal del Trabajo que incluye en la
pericia médica, de propia autoridad, un concepto que la pericia no contiene
creando, en consecuencia, un ingrediente probatorio que no existía (fecha
09-04-85, causa 33.164, Juez Ghione, Trib. SCBA).

Incurre en absurdo con transgresión del art. 44 inc. e del dec. ley 7718/71
el Tribunal del trabajo que siente determinaciones que contradicen una
verdad objetiva que resulta de la causa, al contraponer una conclusión
inexacta frente a la realidad que emerge concretamente de la pericia médica
practicada (fecha 12-08-86, causa 36.450, Juez Salas, Trib. SCBA).

La circunstancia de que la pericia médica no obligue al tribunal del

trabajo, no significa que pueda apartarse arbitrariamente de la misma; en
todo caso la desestimación de las conclusiones debe ser razonable y
científicamente fundada (fecha 12-08-86, causa 36.450, Juez Salas, Trib.
SCBA) (fecha 03-12-85, causa 34.432, Juez Salas, Trib. SCBA) (fecha 20-10-
87, causa 37.708, Juez Salas, Trib. SCBA) (fecha 06-10-92, causa 49.243, Juez
Salas, Trib. SCBA). También se ha dicho que incurre en absurdo el fallo del
tribunal del trabajo que relativiza las conclusiones de la pericia médica
mediante afirmaciones domésticas y carentes del respaldo científico que es
menester (fecha 03-07-90, causa 44.297, Juez Salas, Trib. SCBA).

Realizada la pericia médica sin objeciones de las partes, y no habiendo

ejercido el tribunal de origen en la etapa procesal oportuna las facultades
que le confiere el art. 12 del dec. ley 7718/71, la circunstancia de que sus
conclusiones no sean vinculantes no significa que los magistrados puedan
apartarse arbitrariamente de las mismas, incluyendo de propia autoría y
conocimiento conceptos o evaluaciones médicas que el dictamen médico no
contiene, porque la desestimación de sus conclusiones debe ser razonable y
científicamente fundada (fecha 03-07-90, causa 44.297, Juez Salas, Trib.
SCBA).

Incurre en absurdo el fallo que descalifica las conclusiones de la pericia

médica mediante argumentaciones carentes de respaldo científico (fecha 02-
10-90, causa 43.506, Juez Salas, Trib. SCBA).

No es apropiado para demostrar el carácter conjetural atribuido al informe

pericial el método de entresacar frases o párrafos aislándolos de su contexto
y menos aún prescindir de sus conclusiones que son, en definitiva, las que
relacionadas con sus fundamentos dan eficacia probatoria a la pericia (arts.
472 y 474, CPCCN) (fecha 17-11-87, causa 35.627, Juez Laborde, Trib. SCBA).

Es arbitraria la decisión que se aparta de las conclusiones de la pericia

médica sin fundamentación científica que la avale (fecha 26-11-91, causa
47.210, Juez Vivanco, Trib. SCBA).

Si bien los tribunales del trabajo tienen facultades para apartarse de la

pericia médica porque sus conclusiones carecen de efectos vinculantes,
la desestimación de éstas debe ser razonable y científicamente fundada. De
lo contrario, se incurre en un apartamiento arbitrario, configurativo de
absurdo (fecha 17-12-91, causa 47.478, Juez Vivanco, Trib. SCBA).

¿Que dicen las pericias?

La pericia médica obrante en autos a fs. 363 y ss. dice a fs. 368 lo
siguiente: Señor Juez:… la perito acata el diagnóstico de embarazo ectópico
complicado diciendo que se cometió:

-Error grosero de diagnóstico precoz por especialista.

-Error de recepción de paciente por agentes de guardia interna y externa

sin habilitación profesional, no obstante su adecuada orientación diagnóstica.

-Error grosero de atención médica.

-Error grosero de seguimiento de la paciente.

-Descuido de la paciente por más de diez horas por parte del profesional
especialista de cabecera.

-Error grosero de conducción de paciente internada en situación de

emergencia. Transcurren alrededor de 16 horas de internación para llevarla a
un acto quirúrgico.

-No hay registros médicos confiables. Las declaraciones y manifestaciones

son contradictorias y en ocasiones asombran por el recuerdo preciosista de
datos médicos que se contraponen con el criterio clínico, médico, quirúrgico
observado en la actuación profesional.

-Error grosero, ya que la muerte pudo ser evitable (fs. 369) considerando
que la paciente era joven, madre de dos niños, con vida genital activa, con
un resto importante de expectativa de vida.

Esta pericia, a pesar de los intentos de hacerla desaparecer quedó en el

expediente reconstruida y es la probatio probatísima de la negligencia de los
médicos. Fue corroborada por el informe de la UBA.

Es evidente que la relación de causalidad y la culpa están debidamente

probadas.

¿En qué consiste el absurdo de la Cámara que se aparta de las pericias y

crea nuevos conceptos?
 Primer error: Se ensarza en determinar un diagnóstico. V.E. debe tener
bien claro, no importa de qué murió la paciente, sino que murió y que hubo
negligencia grave, sin que la demandada desmostrara otra causa de muerte.

Destruida la historia clínica o desaparecida en acción, por un hecho

atribuible al depositario de la misma, éste depositario pretende prevalecerse
de su propio acto torpe en clara violación del artículo 1111 del Código Civil.

Si no hay historia clínica, debe presumirse que la paciente murió a causa

de la negligencia médica.

Existe una contradicción más grosera, si la perito no tiene por probado el

embarazo ectópico o no lo puede decir a ciencia cierta, ¿Cómo es que la
Cámara para eximir de responsabilidad se fundamenta en conclusiones
relativas a un embarazo ectópico que no está probado? También la Excma.
Cámara desinterpreta el informe pericial relativo al embarazo ectópico.

Corresponde en el caso transcribir textualmente la respuesta de la perito

médica a la pregunta 13: “El embarazo ectópico es un cuadro de cuidado que
puede ser cataclísmico. Sr. Juez. La perito se resiste a puntuar embarazo
ectópico dado que no hay histopatología de la pieza. No hay necropsia de la
actora. Se trató de una paciente joven en edad genital activa puerpera
alejada con agudos dolores abdominales, abdomen blando sin diagnóstico
por profesional médico de experiencia sin interconsultas probadas. Por
laboratorio signos de anormalidad, sin hora de realización comprobada. Pudo
tratarse (con el beneficio de la duda) de otra patología. Transcurren diez
horas hasta que es vista por médico especialista. Médico de cabecera.-
Reitero: ingresa paciente a la guardia, el médico realiza examen medico.
Especialista. Interconsultas se apoya en los estudios complementarios. Hace
diagnósticos diferenciales y toma un diagnóstico probable con el cual
establece una conducta médica expectante o médica quirúrgica agresiva.
Todo el equipo médico trabaja en estrecha colaboración en un centro
asistencial de prestigio y con solvencia y criterio sea público o privado. Así se
establece una terapéutica de prueba que con el tiempo y los parámetros del
personal auxiliar el profesional médico evalúa y decide actitud. Se discute
siempre con el equipo médico de salud”.

Debe tener presente V.E. que desde la palabra “REITERO” la perito médico
especialista en tocoginecología describe la conducta tipo, ideal o
paradigmática que debe seguirse en casos como el sometido a juzgamiento,
conducta médica que abrumadoramente se ha probado que no se siguió y así
expresa la mismo perito en su respuesta a pregunta catorce de la
accionante: “- 14: la perito reitera: toda la conducta es aberrante -en el
seguimiento de la actora: no hay registro medico. De enfermería.
Interconsultas demostrables. Transcurren 10 diez horas hasta que se realiza
control médico profesional de la especialidad; 2 dos horas más para realizar
ecografía, 2 horas para realizar punción del douglas y más de una hora para
que la paciente ingrese al quirófano (v.I.M.P.)” V.I.M.P.: Ver informe médico
pericial.

Resulta pues absurdo, sacar de contexto la frase inicial en que la perito no

puede puntuar la existencia de embarazo ectópico, ante la inexistencia de
historia clínica, de biopsia de la pieza operatoria (histopatología), no hay
necropsia de la actora. En este equivocado piso de marcha, parecería ser que
debe recaer sobre el actor JOSE CAYARGA, la pérdida de la historia clínica, el
no examen histopatológico de la pieza operatoria y la no necropsia o
autopsia de su esposa. Todos recaudos a cargo de la demandada y que
responsabilizan inexcusablemente su accionar, y de ninguna manera su
propia torpeza o dolo (desaparición misteriosa de historia clínica que se
reitera en autos con desaparición parcial de pericia médica). Se trata pues
que el dolo civil (culpa grave) y sólo civil o también penal no rinda beneficios.
A ello debe estar abocada la justicia.

Retomando aquello de no poder puntuar la existencia de embarazo

ectópico ante la ausencia de documentación elemental e inexcusable a cargo
de la accionada, no caben dudas de que sí se trató de un embarazo ectópico,
conforme la misma pericia médica. Así expresa la perito a fs. 367 vta. in fine:
“El embarazo ectópico complicado está caracterizado por una tríada: dolor,
signos de irritación peritoneal, síntomas de hemorragia interna. Tríada
presente en la paciente no evaluada aceptablemente por el equipo médico
responsable. El examen clínico médico especializado se impone
prioritariamente. En el caso de autos se realizó después de diez horas de
internación por médico de cabecera”.

El diagnóstico diferencial podría plantearse con:

- Peritonitis sobre aguda por perforación de víscera;

- Hemorragia intraperitoneal de otro origen,

- Hemorragia u oclusión intestinal aguda.

“En la duda se impone la laparotomía exploradora; en el caso de autos se

realizó la laparatomía habiendo transcurrido más de quince horas (15) del
ingreso de la paciente. Abandonado a su evolución natural el
embarazo extrauterino provoca la muerte de la paciente hasta en el
80% de los casos según estadísticas de parry, la causa más importante
de la muerte es la hemorragia intraperitoneal en el 52% de igual estadística”.

La Excma. Cámara incurre en absurdo:

- Al no tener en cuenta la pericia de autos que establece concretamente la

causalidad y la culpabilidad, indicando que la muerte pudo ser evitada
(evitable según la perito).

- Al apartarse arbitrariamente de las conclusiones periciales creando una

nueva conclusión que no surge de la pericia. La Cámara dice que la paciente
se hubiera muerto igual, ello no surge de la pericia ni de ninguna otra
prueba. Es una creación absurda el establecer que la paciente se hubiera
muerto igual.

En consecuencia se ha violado el artículo 474 del CPCC en forma clara y

concreta.

Tercer supuesto: Absurdo al no tener por acreditada la relación de

causalidad

El tercer supuesto de arbitrariedad consiste en no tener por acreditada la

relación de causalidad cuando la misma surge evidente de las pericias
médicas firmes obrantes en autos. V.E. tiene decidido que el análisis de los
hechos que enfocan la relación causal no es revisable en casación salvo
absurdo (fecha 24-09-85, causa 34.674, Juez Negri, Trib. SCBA).

En la especie se trata de un típico caso de absurdo. La muerte se produjo

en quirófano, salió la paciente muerta del mismo, su muerte pudo ser
evitada. La relación causal es evidente. Si se la hubiera operado 15 horas
antes no hubiera muerto, casi con seguridad (un 100%).

Cuarto supuesto: Absurdo al violarse el artículo 384 del CPCC

Se ha vulnerado el artículo 384 del CPCC que establece que los jueces
deben apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

La Excma. Cámara no ha tenido en cuenta el material probatorio, ha

fallado sin prueba y en contra de la prueba de autos. No ha tenido en cuenta
pericias firmes que hablaban de negligencia y causalidad. La sentencia se
basa en la voluntad o el capricho.

La valoración de la prueba constituye una cuestión de hecho irrevisible en

casación salvo absurdo (fecha 02-06-87, causa 37.503, Juez San Martín, Trib.
SCBA). En la presente causa se da precisamente el absurdo.

VII. RESUMEN

En síntesis, la sentencia de la Excma. Cámara:

1) Resulta absurda en cuanto tiene por acreditada la culpabilidad y luego

rechaza la demanda por falta de causalidad.

2) Resulta absurda en cuanto infracciona el artículo 375 del Código de

Procedimientos Civil y Comercial al eximir a los demandados de la carga de
probar hechos impeditivos.

3) Resulta absurda en cuanto viola los artículos 901 a 906 del Código Civil
o bien los artículos 1068, 1074, 1109 y 1113 del Código Civil al no tener por
acreditada la causalidad adecuada subjetiva.

4) Resulta absurda la sentencia en cuanto infracciona los artículos 384 y

474 del CPCC relativos a la apreciación de la prueba y específicamente de la
prueba pericial. Ello cuando crea nuevos conceptos y descarta la
responsabilidad atribuida en dictámenes periciales firmes.

VIII. CASO FEDERAL

Efectuamos reiteración del planteo del caso federal en los términos del
artículo 14 de la ley 48 (art. 256 y siguientes del CPCCNC) para ocurrir a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación por violación de los artículos 16, 17 y
18 de la Constitución Nacional en caso de mantenerse el pronunciamiento de
la Excma. Cámara.

Se vulneran los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional y la

cuestión surge indudable de los autos. Se vulnera el derecho de propiedad en
los términos del artículo 17 de la Constitución Nacional, a la luz de conocida
doctrina de la Corte Suprema de la que surge que propiedad no es sólo el
dominio de las cosas materiales sino todo lo que un hombre pueda poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad.

Así también se viola el principio de igualdad consagrado por el artículo 16

de la Constitución Nacional.

Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las cuestiones de

hecho y prueba son materia propia de los jueces de la causa y ajenas por
principio al recurso extraordinario (Fallos 264:301 -La Ley, 122-832-
269:43,292:564,301:909 entre muchos otros) y que aquéllos no están
obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino a tomar en
cuenta sólo las que estimen conducentes para la mejor solución del caso
(Fallos 307:1988).

Sin embargo, ha aceptado su intervención para conocer de aquellos casos

cuyas particularidades hacen excepción a estas reglas, con base a la doctrina
de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garantía de la defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y
constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a
las circunstancias de la causa (Fallos 300:928; D. 317 [Link], “Delano, Luis A.
s/ adulteración de documento de identidad” del 26 de diciembre de 1989;
c,1065 [Link], recurso de hecho, “CHARRUTI CURBELO, Luis s/ robo seguido
de homicidio”, resuelta el 7 de agosto de 1990 -La Ley, 1990-A.428-), para lo
cual es necesario que no se omita la valoración de planteos sustanciales,
serios o conducentes de las partes (Fallos 275:209, 298:158, 295:120,
300:1246- La Ley, 1979-D, 459-, C. [Link], recurso de hecho,
“CAUTELIER, Roberto, c. Universidad Nacional de Tucumán”, del 16 de
octubre de 1990, entre otros).

En materia probatoria V.E. ha aceptado expresamente la doctrina de la

arbitrariedad para anular fallos que prescindían de pruebas relevantes para
la solución. La descalificación por arbitrariedad se ha aplicado al fallo que no
valoró plenamente los agravios vinculados a la absolución de posiciones de la
 contraparte, prescindiendo de una prueba que pudo ser trascendente (Fallos:
286: 330); al dictamen del cuerpo médico forense ordenado por la Corte
(Fallos: 306:441); a una pericial cuyo contenido posiblemente resultase
conducente para resolver el litigio (Fallos: 304:788) (Ver Elías P. Guastavino,
Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, T. 2, págs. 636 y 637, § 320).
También determina la descalificación de las sentencias la arbitraria
prescindencia de algunas circunstancias particulares, actuaciones o
constancias relevantes de los autos. En efecto, se ha decidido que la doctrina
de la arbitrariedad, aplicable en los supuestos de prescindencia de la prueba
incorporada a los autos, conviene a todas las constancias de la causa
pertinentes para su adecuada solución (Fallos: 264: 120; 270:330;etc.) (Elías
P. Guastavino, ob. cit., T. 2, p.637, del mismo § 320). También se han
descalificado las sentencias que se basan en simples conjeturas (Fallos
300:226).

Todas estas circunstancias se dan en el caso de autos. También se destaca

que la arbitrariedad ha sido sorpresiva ya que surge del pronunciamiento de
Cámara, revocatorio del de primera instancia.

IX. PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.E. solicitamos:

1) Tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de inaplicabilidad de la

ley.

2) Tenga por cumplido los requisitos formales de admisibilidad y por

eximido del depósito previo atento el beneficio de pobreza.

3) Tenga por constituido domicilio en La Plata. Tener en cuenta el domicilio

electrónico habilitado.

4) Se tenga presente el planteo del caso federal.

5) Oportunamente se deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte

nuevo pronunciamiento acogiéndose la demanda, en todas sus partes.

Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA

15.2. Recurso extraordinario federal

15.2.2. MODELO DE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Acordada Nº 4/2007
Expediente Nº 835/2007
 Corte Suprema de Justicia de la Nación
RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL
(Carátula artículo 2 reglamento)

EXPEDIENTE

NRO. DE CAUSA: ……

CARÁTULA: “…”

TRIBUNALES INTERVINIENTES

Tribunal de origen: Juzgado Nacional en lo Civil Número

Tribunal que dictó la resolución recurrida: Sala … de la Cámara Nacional en

lo Civil

Consigne otros tribunales intervinientes: No hubo

DATOS DEL PRESENTANTE

Apellido y nombre:

Tomo: … folio: …

Domicilio constituido: Lavalle ……, Casillero …, Ciudad Autónoma de

Buenos Aires

CARÁCTER DEL PRESENTANTE

Representación: Apoderado

Apellido y nombre de los representados:

• … SA

LETRADO PATROCINANTE

Apellido y nombre

Tomo:___ folio:___

Domicilio constituido:

DECISIÓN RECURRIDA

Descripción: Sentencia definitiva

 Fecha: de de 20

Ubicación en el expediente: fojas …/…

Fecha de notificación: … de… de 201

OBJETO DE LA PRESENTACIÓN

Norma que confiere jurisdicción a la Corte: artículo 14, incisos 1 y 3, ley 48.
Doctrina arbitrariedad

Oportunidad y mantenimiento de la cuestión federal

(enumere las fojas de expediente donde se introdujo y mantuvo)

Contestación de demanda punto …, página Cuestión reiterada durante el

trámite del expediente_____________________________________

Cuestiones planteadas (con cita de normas y precedentes involucrados):

• Arbitrariedad sorpresiva (artículo 14, incisos 1 y 3 de la ley 48)

•Falta de citas legales (artículos 18 y 43 de la CN) (CSJN, Fallos, 247: 715).

• Ausencia de pautas objetivas en la reparación (artículo 17 de la CN)

• Falta de motivación del fallo (CSJN, Fallos,215: 417).

EXPONGA QUÉ DECISIÓN PRETENDE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN:

SE DEJE SIN EFECTO LA SENTENCIA CON BASE EN LA DOCTRINA DE LA

ARBITRARIEDAD Y SE DEVUELVA AL GRADO PARA EL DICTADO DE UN NUEVO
PRONUNCIAMIENTO.

FECHA: DE DE 20 FIRMA:__________________

LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS DE ESTE FORMULARIO DARÁ LUGAR A LA

APLICACIÓN DEL ART. 11 DEL REGLAMENTO.

FDO. DR. ABRITTA SECRETARIO CSJN

INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:

XXXXX, letrado apoderado de la codemandada YYY SA, inscripto al Tomo

…, Folio … CJSN, Legajo Previsional Nº …, número de CUIT ……, manteniendo
el domicilio procesal constituido en la calle Lavalle ………, Casillero …, del
Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, en los autos; “ZZZ c. YYY
SA y otro s. Daños y Perjuicios (Expediente de origen …), a V.E. digo:

I. OBJETO

Que vengo en tiempo y forma y en los términos del artículo 14 de la ley 48,
art. 256 y siguientes del CPCCN, a interponer recurso extraordinario
federal contra la sentencia definitiva de la Sala de la Cámara Nacional en lo
Civil de fecha…, notificada el…, que revoca la sentencia del Juzgado Nacional
en lo Civil Número , haciendo lugar, parcialmente, a la demanda, con
arbitrariedad, sin ninguna cita legal en cuanto a la responsabilidad, sin
establecer pautas objetivas para la reparación y vulnerando las doctrinas de
V.E. Pido desde ya se deje sin efecto el decisorio (artículo 16, ley 48).

II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Que a los fines del juicio de admisibilidad destacamos:

a) Que el recurso se ha interpuesto en término, es decir, dentro del plazo

de diez días hábiles previsto por el artículo 257 del CPCCN (la sentencia fue
notificada el…).

b) Se trata de sentencia definitiva ya que la decisión de la Sala de la

Cámara Nacional en lo Civil, constituye sentencia definitiva al terminar el
proceso, como modo normal. Al respecto Fenochietto y Arazi dicen: “Que se
trate de una sentencia definitiva: Es decir que el decisorio haya puesto fin a
la lite (CSJN, 27/10/78, LL, 1978-B-35), o que por su naturaleza dé por
terminado el proceso (interlocutoria con fuerza de definitiva) o impida su
continuación (CSJN, 5/3/85, LL, 1986-D-617, Nº 5672), o cause agravios de
imposible o insuficiente reparación posterior. (CSJN, 21/9/89, LL, 1990-B-150.
Cabe hacer una excepción al principio en las decisiones referentes a la
tenencia provisoria de menores, en aquellos casos en que se podría
configurar un gravamen a la salud y a los intereses del incapaz de imponible
o insuficiente reparación ulterior: CSJN, 5/9/89, LL, 1990-A-86). El
pronunciamiento puede emanar de un juez de primera instancia, tratándose
de una sentencia inapelable por razón del monto que establece el art. 242,
inc. 3º, del CPN. Aquí se trata de una decisión definitiva ‘dictada por el
superior, y único, tribunal de la causa’, a los fines del recurso extraordinario.
(CNFedContAdm, Sala I, 25/10/79, Rep. ED, 14-849, Nº 29). Con un criterio
amplio la Corte ha equiparado a la sentencia definitiva, a los efectos del
recurso, la resolución que por su índole y consecuencias cause un agravio de
imposible o insuficiente reparación posterior. (CSJN, 7/5/85, ED, 114-211)”.
(FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, T. 1, artículos 1º a 303, 2º edición actualizada,
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1993, p.910).
 c) Que es sentencia, de la Sala de la Cámara Nacional en lo Civil, que es el
Superior Tribunal de la causa, ya que no existe otro tribunal ordinario que
pueda resolver la cuestión.

d) Que se trata en el caso de violación de la defensa en juicio, dándose el

supuesto del inciso 3º del Art. 14 de la ley 48, amén de la existencia de
arbitrariedad sorpresiva, lo que exime el requisito de la oportuna reserva del
caso federal, que, igualmente, se hizo.

e) Que el recurso se encuentra fundado con arreglo al artículo 15 de la ley

48 y cumple con los requisitos del Acuerdo 4 del año 2007 de V.E.

f) Que se trata de cuestiones de derecho federal en los términos del

artículo 14 de la ley 48.

g) Que la sentencia definitiva de la Sala de la Cámara Nacional en lo

Civil ha decidido con abierta violación de la defensa en juicio consagrada por
el art. 18 de la Constitución Nacional, vulnerando el principio de igualdad
previsto por el art. 16 de la Constitución Nacional.

h) Que la sentencia ha conculcado garantías previstas en los artículos 1 a

35 de la Constitución Nacional, específicamente en los preceptos
constitucionales de los artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional, por lo
que la cuestión se encuadra exactamente en lo previsto por el artículo 14,
inciso 2º y 3º de la ley 48.

i) Que se da en la especie la arbitrariedad sorpresiva, ya que surge del

pronunciamiento sin citas legales de la Sala de la Cámara Nacional en lo Civil.

III. AGOTAMIENTO DE LA VÍA LOCAL, EN EL CASO ORDINARIA

Es evidente que en el caso de autos se han agotado las vías ordinarias. A

mayor abundamiento se realiza el siguiente desarrollo:

Desde la causa Strada, Juan L., V.E. tiene decidido que sólo se concede el
recurso extraordinario una vez agotadas las vías ordinarias y extraordinarias
dentro del ordenamiento local (CS, abril 8-986, “Strada, Juan L. c. Ocupantes
del perímetro ubicado entre las calles Deán Funes, Saavedra, Barra y Cullen”,
LA LEY, 1986-B, 476 - DJ, 986-II-211 - ED, 117-589). Según doctrina de V.E.
sólo procede el recurso extraordinario federal luego de agotadas las
instancias ordinarias y aun las extraordinarias del ordenamiento local. En
este sentido se expresó que “Toda vez que la decisión del legislador
plasmada en la ley 48, fue que todo pleito radicado ante la justicia provincial
en el que se susciten cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sólo después de ‘fenecer’ ante el órgano máximo de
la judicatura local, dado que los tribunales de provincia se encuentran
habilitados para entender en causas que comprendan puntos regidos por la
Constitución, las leyes federales y los tratados internacionales, cabe concluir
en que las decisiones que son aptas para ser resueltas por esta Corte
Nacional no pueden resultar excluidas del previo juzgamiento por el órgano
judicial superior de la provincia. En los casos aptos para ser conocidos por
esta Corte según el art. 14 de la ley 48, la intervención del Superior Tribunal
de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional
hizo del art. 31 de la Constitución, de modo que la legislatura local y la
jurisprudencia de los tribunales no pueden vedar el acceso a aquel órgano,
en tales supuestos” (CS, diciembre 1 de 1988, “Di Mascio, Juan R.”, “LL”,
1989-B, p.417, con nota de Néstor Pedro Sagüés).

En el caso resulta evidente que no quedan otras vías ordinarias para

plantear la cuestión. Sólo cabe un recurso de Casación Federal, como el que
ahora se impetra.

IV. ANTECEDENTES DE LA CUESTIÓN

a) La demanda. A fojas 5/12 se presenta por intermedio de letrados

apoderados, la Señora… entablando formal demanda por daños y perjuicios
contra la empresa de transportes “YYY SA”, Daniel… y/o contra quien resulte
ser el propietario, titular registral, tenedor, usufructuario y/o quién resulte
civilmente responsable del ómnibus interno Nº , de la Línea , al día de de 20 .

Relata, que aquél día siendo aproximadamente las horas, la actora

ascendió a bordo del colectivo interno de la línea perteneciente a la empresa
demandada. Al acercarse a la parada ubicada en la intersección de las calles
de la localidad de , donde debía descender, tocó el timbre y en circunstancias
en que se hallaba descendiendo del micro por la puerta trasera del colectivo,
éste arrancó repentinamente haciendo que cayera pesadamente sobre su
miembro inferior izquierdo. El chofer detuvo la marcha y la trasladó a la
Clínica… de…, donde le practicaron las primeras curaciones y fue enyesada.

Se le diagnosticó fractura fragmentada de quinto metatarsiano en miembro

inferior izquierdo, fractura de tobillo izquierdo y demás lesiones que surgen
de las constancias médicas.

A la luz de las normativas citadas, es que les endilga plena responsabilidad

por los daños y perjuicios a la empresa de colectivos y al conductor del
mismo, solicitando sea indemnizada por incapacidad sobreviniente la suma
de $95.000; daño moral la de $90.000; Gastos de traslado la de $4.100;
Incapacidad psicofísica $100.000; Gastos de asistencia psicológica la de
$43.000; Gastos de asistencia médica, de farmacia, etcétera la de $9.200 y
Destrucción de indumentaria la de $2.280; Pérdida de chance laboral - lucro
cesante $40.000. Total: $383.580.

Ofrece prueba, funda en derecho y solicita se haga lugar a la demanda en

todos sus términos, solicitando sean condenados los demandados por la cifra
pretendida con más sus intereses, costos y costas.

b) Responde del chofer… Asignado a los obrados el trámite ordinario, a

fojas , y habiéndose corrido el correspondiente traslado de la demanda, a
fojas se presenta , contestando la demanda en su contra, solicitando que,
oportunamente, se rechace, con costas a la accionante.

Adhiere, en todos sus términos, a la contestación a la demanda de “YYY

SA”.

c) Responde de YYY SA A fojas se presenta YYY SA contestando la demanda

incoada en su contra, solicitando su rechazo con imposición de costas a la
actora.

Por imperativo procesal niega todos y cada uno de los hechos alegados en
la demanda, principalmente niega que la actora se dirigiera a su domicilio a
bordo del interno de la línea , explotada por la demandada, que en la parada
de la calle de la localidad de , descendiera por la puerta trasera de la unidad,
absolutamente por falso niega que en momentos del descenso de la
pasajera, el chofer arrancara la unidad y que en tal circunstancia provocara
que la actora cayera sobre su miembro inferior izquierdo.

Asimismo, niega las lesiones que menciona haber sufrido y que las mismas
sean consecuencia del accidente de autos. También impugna la procedencia
y cuantía de los rubros reclamados.

No obstante ello, da su propia versión de lo acontecido y refiere que los

hechos han ocurrido de una manera totalmente distinta a la descripta por la
accionante, en cuanto realizó una denuncia ante la Comisaría con el único fin
de alzarse con un reclama indemnizatorio y de cuyas constancias, o sea de la
denuncia efectuada por la dicente relató que “al descender de la unidad se
resbaló y que sufrió un esguince de tobillo, el chofer observó lo acontecido
por los espejos de la unidad, le indica que no se mueva y procede a prestarle
inmediata asistencia”. Agrega que la actora en la denuncia dejó constancia
de no querer instar la acción penal contra el chofer, y fundamentalmente,
sostuvo que la unidad se encontraba en la parada, es decir detenida y que
por circunstancias que no puede precisar se resbala, sin indicar una caída
abrupta como lo indicó en la presentación de inicio.

Ofrece prueba y funda en derecho.

Finalmente, solicita se cite en garantía a “… de Seguros del Transporte

Público de Pasajeros” conforme lo dispone el artículo 118 de la ley 17.418.

d) Contestación de la citada en garantía “… de Seguros del Transporte

Público de Pasajeros”. A fojas se presenta por intermedio de letrado
apoderado la firma “… de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”,
contestando la citación cursada en su contra, solicitando que,
oportunamente, se rechace la demanda incoada por la parte actora, con
costas a su cargo.

En primer término, reconoce la cobertura de seguros que la ligaba a la

empresa de transportes, cuya póliza refiere encontrarse vigente a la fecha
del evento. Además, denuncia una franquicia acordada con el tomador, por la
suma de $40.000.

Por imperativo legal, niega todos y cada uno de los hechos alegados en su
contra, además de impugnar la cuantía y procedencia de los rubros
reclamados.

Ofrece prueba.

e) Iter procesal posterior. Mediante la resolución de fojas , se abrió la causa

a prueba. Fracasada, a fojas , la instancia conciliatoria prevista por el artículo
360 del Código Procesal, se proveyeron las probanzas ofrecidas por los
litigantes, cuya producción transcurre desde entonces hasta el decreto de
clausura de fojas , en los términos del artículo 482 del Código Procesal.

f) Alegato. A fojas se encuentra agregado el alegato presentado por la

parte actora, únicamente.

g) Autos para sentencia. A fojas se llama “autos para sentencia”.

h) Sentencia de primera instancia. Con acierto el juez de la instancia toma

el relato efectuado por la actora en la Comisaría del que no surge que el
vehículo de la demandada, se encontrara en movimiento y del que se relata
que, al tratar de descender se resbaló por circunstancias que no puede
precisar. Al encontrarse el micro detenido, al haberse resbalado por su propio
acto, el magistrado entiende que el accidente no se produce por el riesgo o
vicio de la cosa y, en consecuencia, no puede aplicar presunción alguna, por
lo que rechaza la demanda con costas. Articula la doctrina de los actos
propios. Esta sentencia es de… de 201 .

i) Sentencia de la Sala de la Cámara Nacional en lo Civil. Con fecha de de

20 , la Sala revoca el fallo de primera instancia y hace lugar, parcialmente, a
la demanda con costas.

El vocal preopinante indica que, además de la precariedad sintáctica del

acta levantada por la policía con errores ortográficos incluidos, en parte
alguna surge que el esguince haya ocurrido luego del descenso, ya en la
acera. Incluso en este caso habría que ver si no hubo incidencia causal del
transporte. Tengo para mí que, haya o no arrancado bruscamente, el
resbalón ocurrió mientras estaba bajando. Que el conductor haya advertido
la maniobra fallida de descenso y haya ayudado a la pasajera no quita que la
responsabilidad civil permanezca intacta (¿En base a que norma? ¿Dónde
subsume o incluye los hechos?). Todo indica, por la argumentación del
sentenciante de cámara, que entiende que el colectivo detenido es una cosa
riesgosa o que lo son las zapatillas o el calzado de la actora que se resbaló
(eran de propiedad de la misma). Pues si se tratara de incluir la cuestión en
el artículo 1113 de la ley civil (jamás citado), el accidente no se generó por el
riesgo o vicio de la cosa ya que un micro parado no es riesgoso.
 Luego el votante, sin hacer referencia a norma alguna, indica que, no hay
constancia de circunstancia eximente alguna. El relato de la demandada
puso su acento en la versión dada a la policía y allí no aparece que el
colectivo se encontrara detenido (el magistrado no advierte que probar que
estaba en movimiento es carga de la actora y no de la demandada, la que,
por lo demás probó que estaba detenido). Es que la actora debe probar que
la cosa riesgosa estaba en movimiento, tal y como afirmó en su demanda,
siendo éste hecho expresamente negado.

Luego, se concluye: Corolario de lo explicado es que votaré por revocar la

exención y condenar al pago de las indemnizaciones pertinentes.

Con relación a las reparaciones, sin dar pauta objetiva alguna, asigna
montos arbitrarios que no tienen en cuenta la prueba receptada en el
expediente. Incluso, cuando otorga reparación dice, por ejemplo, “Tal vez sea
exagerado darle $ incluyendo tratamientos” (pero lo ilógico es que da esa
suma). Entre otras cosas dice “Mejor no agrego algo para rechazar lo de la
ropa” (parece que estuviera dialogando consigo mismo). La demanda
prospera por $138.800 históricos con más intereses a la tasa activa y costas.

Contra esta sentencia se incoa el presente recurso extraordinario federal.

Estos son en síntesis los antecedentes del caso.

V. RESUMEN DE LOS CUESTIONAMIENTOS

La sentencia definitiva, de fecha , de la Sala de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil:

a) Es arbitraria en cuanto no contiene cita legal alguna, carece de

fundamentos y el substrato fáctico de la norma, que se pudiera inferir
aplicable, no está acreditado en el expediente;

b) Violado la doctrina de los actos propios;

c) Defiere indemnizaciones sin indicar las pautas objetivas en las que basa
su decisión, haciendo cálculos voluntaristas.

Pasaremos a tratar estos agravios federales.

VI. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

1.- La sentencia es arbitraria en cuanto no contiene cita legal alguna,

carece de fundamentos y el substrato fáctico de la norma, que se pudiera
inferir aplicable, no está acreditado en el expediente

a) Doctrina de la arbitrariedad de sentencia por falta o carencia de

fundamentación legal

Es condición de validez de las sentencias que sean fundadas, y por ende,

que constituyan una derivación razonada del derecho vigente 60. La doctrina
arranca del leading case “Rey c. Rocha”, que descalificó como sentencias
judiciales a las desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la
voluntad de los jueces61, y las reputó como “arbitrarias”. La sentencia
inmotivada exhibe “la inexistencia de las calidades mínimas para que el acto
impugnado constituya una sentencia judicial” 62; “puesto que un
pronunciamiento arbitrario y carente de todo fundamento jurídico, no es una
sentencia judicial, y es obvio que el primer requisito del amparo judicial de
los derechos es que sea eso, precisamente, amparo judicial, es decir,
fundado en la ley en la prueba de los hechos formalmente producida” 63.
Hemos seguido en este desarrollo a Néstor Pedro Sagües 64.

A diferencia de otras Constituciones provinciales (la de la provincia de

Buenos Aires de 1994, por ejemplo, artículos 161, 168 y 171), la Constitución
Nacional no contiene norma expresa sobre la fundamentación legal, pero
ésta fundamentación es implícita en un sistema de derecho. Pues la norma
individual que es, la sentencia del magistrado, para que sea válida tiene que
derivar de normas generales y abstractas. En caso contrario (de no derivarse
la sentencia de la ley) se quebranta el principio de legalidad. La sentencia,
sin fundamentar, viola concretamente el principio de legalidad. Y el máximo
contralor de la legalidad corresponde a V.E.

b) El caso de autos

Es una típica sentencia arbitraria ya que no contiene norma alguna que dé

fundamento a su decisión.

A este respecto la sentencia dice:

Además de la precariedad sintáctica del acta levantada por la policía con

errores ortográficos incluidos, en parte alguna surge que el esguince haya
ocurrido luego del descenso, ya en la acera. Incluso en este caso habría que
ver si no hubo incidencia causal del transporte. Tengo para mí que, haya o no
arrancado bruscamente, el resbalón ocurrió mientras estaba bajando. Que el
conductor haya advertido la maniobra fallida de descenso y haya ayudado a
la pasajera no quita que la responsabilidad civil permanezca intacta (¿En
base a que norma? ¿Dónde subsume o incluye los hechos?). Todo indica, por
la argumentación del sentenciante de cámara, que entiende que el colectivo
detenido es una cosa riesgosa o que lo son las zapatillas o el calzado de la
actora que se resbaló (eran de propiedad de la misma). Pues si se tratara de
incluir la cuestión en el artículo 1113 de la ley civil (jamás citado), el
accidente no se generó por el riesgo o vicio de la cosa ya que un micro
parado no es riesgoso.

Luego el votante, sin hacer referencia a norma alguna, indica que, no hay
constancia de circunstancia eximente alguna. El relato de la demandada
puso su acento en la versión dada a la policía y allí no aparece que el
colectivo se encontrara detenido (el magistrado no advierte que probar que
estaba en movimiento es carga de la actora y no de la demandada, la que,
por lo demás probó que estaba detenido). Es que la actora debe probar que
la cosa riesgosa estaba en movimiento, tal y como afirmó en su demanda,
siendo éste hecho expresamente negado.

Luego, se concluye: Corolario de lo explicado es que votaré por revocar la

exención y condenar al pago de las indemnizaciones pertinentes.

No sólo no hay cita legal alguna ni fundamento jurídico, mención a otros

fallos de la Sala o referencia doctrinaria, sino que por la exención, que no
aplica, apuntaría a la aplicación del artículo 1113 del Código Civil 65. Pero este
artículo requiere, para su aplicación y para que se invierta la carga de la
prueba que se acrediten los extremos, para que juegue la presunción y se
exima de probar la culpa del dueño o guardián de la cosa. Y, en
consecuencia, debe acreditar quién demanda, el acto humano, el daño y la
relación de causalidad, estableciendo que el accidente se produce por el
riesgo o vicio de la osa. Pero un colectivo parado y un descenso equivocado
de la pasajera, que no sabe porque resbaló (si es que resbaló) no acreditan
que se trate el colectivo, en esas circunstancias, de una cosa riesgosa.
¿Estaba mojada la escalera del colectivo, o fue el calzado o la maniobra torpe
de la actora la causa? Adviértase las dos versiones de la actora, en su
demanda indica que el colectivo arrancó de golpe y en sede policial que se
resbaló al descender, con el vehículo, obviamente, parado. Un auto
estacionado, en lugar permitido, no es una cosa riesgosa por más que sea
una Ferrari. El auto es riesgoso cuando se mueve o cuando está detenido en
la mano veloz de la autopista o en lugar prohibido. Un auto estacionado no
representa peligro ni riesgo.

A la falta de fundamentación legal se asocia la falta de fundamentación

fáctica y, en consecuencia, la sentencia tiene como único sostén la voluntad
de los jueces que la dictaron. Con razón ha dicho V.E. que es sentencia
arbitraria, y por ende inconstitucional, tanto la que carece en absoluto de
motivación66, es decir, la que excluye la consideración de las disposiciones de
la ley esenciales para la solución de la causa (o de la doctrina y
jurisprudencia)67, como la que sólo tiene fundamentación aparente e inhábil 68.

La arbitrariedad, como el absurdo se demuestra con pocas palabras. La

sentencia no es derivación razonada del derecho vigente, no se basa en
derecho positivo alguno, no contiene citas doctrinarias y jurisprudenciales y
es imposible inferir el sistema de responsabilidad que aplica. Si optamos por
uno, este no puede aplicarse pues le faltan los recaudos fácticos. El juez no
ha realizado inclusión o subsunción alguna, se ha limitado a expresar sus
opiniones sobre la causa.

Por tanto debe descalificarse el fallo por arbitrario.

Así se solicita.

2.- Violación de la doctrina de los actos propios

 En cuanto a este tema la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil violó la doctrina del artículo 1111 del Código Civil, ya que… La actora
reconoció en sede policial, al denunciar el hecho, que estaba descendiendo
del colectivo y que éste no estaba, en consecuencia, en movimiento y que
por circunstancias que no puede precisar perdió el equilibrio.

El juez de grado trató este tema con precisión, cuando dijo que, en
resumen, resulta que la Señora se cayó en el interno de la unidad
descendiendo y que se resbaló, sin referir en su declaración que la unidad de
colectivo se hallaba en movimiento al momento de producirse la caída,
tampoco hizo referencia alguna a una maniobra brusca que le pueda ser
achacada al chofer, u otra circunstancia…Estas contradicciones llevan a
analizarlo desde la doctrina de los actos propios…

La actora no puede tener dos versiones de la realidad, la que denunció en

la policía, con el evento fresco, y la que luego incoara en su demanda.

La actora, fue contra la doctrina preconizada y vulneró la misma (artículo

1111 del Código Civil).

Ésta resulta otra causal de admisión del recurso extraordinario federal que
surge del inciso 1 del artículo 14 de la ley 48. En el pleito se ha puesto en
cuestión la validez de una norma de una ley nacional y la decisión es contra
su validez.

Así se solicita.

3.- Defiere indemnizaciones sin indicar las pautas objetivas en las que basa
su decisión, haciendo cálculos voluntaristas

La sentencia, en la parte en que hace lugar a la demanda establece

guarismos totalmente arbitrarios e irrazonables, no cita pauta objetiva alguna
para deferir la indemnización (tales como edad, estado civil, cargas de
familia, familiares a cargo, sueldo que ganaba o no ganaba, incapacidad
determinada, etcétera). Otorgó los importes a “ojo de buen cubero” e incluso
sugirió que estaba dando más de lo qe correspondía.

Con relación a las reparaciones, sin dar pauta objetiva alguna como se dijo,
asigna montos arbitrarios que no tienen en cuenta la prueba receptada en el
expediente. Incluso, cuando otorga reparación dice, por ejemplo, “Tal vez sea
exagerado darle $8.000 incluyendo tratamientos” (pero lo ilógico es que da
esa suma). Entre otras cosas dice “Mejor no agrego algo para rechazar lo de
la ropa” (parece que estuviera dialogando consigo mismo). La demanda
prospera por $38.800 que, realmente, derivan de la voluntad de los jueces.

V. E. ha tratado supuestos de arbitrariedad de este tipo, con relación a la

indexación, por ejemplo. Cuando se determina un importe totalmente alejado
de la realidad y de lo que surge del expediente.

Así ha dicho:
 F. 523. XXXVII RECURSO DE HECHO - “Ferro de Goce, Haydeé c/ Asencio,
Francisco y otros” - CSJN - 25/02/2003

Suprema Corte:

-I-

Contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,

Sala D, que confirmó lo resuelto por el estrado inferior desestimando la
aplicación al sub lite de la ley 24.283, de desindexación (fs. 414/416 de los
principales, a los que me referiré en adelante), los co-accionados Marcelo
Alejandro y José Villaamil interpusieron el recurso extraordinario de fs.
466/480 que, al ser denegado, motiva la presente queja.//-
En el proceso, la actora promovió acción de daños y perjuicios derivados de
un accidente de tránsito producido en fecha 12 de mayo de 1986,
protagonizado por el colectivo en el que viajaba y un automóvil propiedad de
José Villaamil, que conducía su hijo Marcelo Alejandro (fs. 1/2).

El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión en favor de la actora,

y condenó a los recurrentes, a la empresa Transporte Automotor Varela SA, a
las aseguradoras Fortaleza Cooperativa de Seguros Ltda. y El Refugio
Compañía de Seguros Generales SA, y al chofer del colectivo, al pago de
$23,50 en concepto de indemnización (fs. 246/260).

En la etapa de ejecución de sentencia, la accionante presentó una

liquidación por capital repotenciado e intereses de $3.408.186,05 al 29 de
febrero de 2000 (fs. 312/314). Corrido el traslado de la misma, los quejosos la
impugnaron y solicitaron la aplicación de la ley 24.283, de desindexación
(fs.346/348).

En este estado del proceso, el Juzgador procedió a rechazar el planteo de

los co-demandados Villaamil respecto a la aplicación al sub lite de la ley de
desindexación, e -invocando el principio de la cosa juzgada- aprobó la
liquidación (fs. 361/364).

Apelada dicha decisión, y como ya adelanté, la Cámara desestimó el

recurso, con fundamento en que la ley 24.283 prevé un régimen denominado
de desindexación, sólo aplicable cuando debe actualizarse el valor de una
cosa. También, que en el caso de autos el monto de la liquidación aprobada
por el inferior comprendió sólo el diez por ciento de actualización monetaria,
estando constituido el noventa por ciento restante por intereses moratorios y
compensatorios. Además -expresó el Tribunal- la disconformidad de los
recurrentes con la liquidación aprobada fue expuesta en forma de genérica
impugnación, y sustentada en una hipotética exorbitancia cuya
desproporción no fue explicada ni mensurada, constituyendo en derecho una
base insuficiente para modificar lo decidido. Por último, la Cámara dijo que si
los señores Villaamil hallaban desmesurada la indemnización estimada en
relación al daño sufrido por la actora, debieron plantear apelación para
procurar la revisión en la alzada de las pautas de la sentencia de primera
instancia, y que el argumento de la impugnación de la tasa activa no pudo
ser tratado en esa instancia pues no fue propuesto al inferior (art. 277 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En su recurso extraordinario Marcelo Alejandro y José Villamil invocan la

doctrina de la arbitrariedad y sostienen que el decisorio en crisis omite
aplicar una ley nacional, es de un excesivo rigor formal, altera los hechos
comprobados en la causa, y desconoce la realidad económica, en violación
de sus derechos y garantías constitucionales de propiedad y defensa en
juicio.

-II-

Previo ingresar al análisis de la cuestión estimo necesario precisar que, de

las causales del recurso, corresponde considerar en primer lugar la
arbitrariedad, puesto que de existir, en rigor, no habría sentencia
propiamente dicha (Fallos 317:1455; 312:1034; 311:1602, entre muchos
otros).

Situados en ese marco señalo que - ciertamente- no desconozco la

reiterada jurisprudencia de V.E. en orden a que lo atinente a la existencia de
cosa juzgada es un problema de hecho y de derecho procesal, y que como
regla es inadmisible la instancia extraordinaria contra las resoluciones
dictadas con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva
(Fallos 314:1353; 311:121; 308:122). Empero, ese Alto Tribunal también ha
destacado que ello no impide conocer un planteo de dicha naturaleza cuando
su examen por los jueces del proceso extiende su valor formal más allá de
límites razonables, y omite una adecuada ponderación de aspectos
relevantes de la causa, todo lo cual redunda en un evidente menoscabo a los
derechos y garantías constitucionales de propiedad y debido proceso (Fallos
321:2730; 318:2068; 317:381; 316:3126 y sus citas; 314:423, entre otros).
Dichas consideraciones, en su substancia, las ha extendido al problema de la
preclusión (Fallos 317:1845; 313:1223; 302: 1430).

-III-

En el sub examine, la actora, que al momento de producirse el hecho tenía

46 años de edad, sufrió daños y perjuicios derivados de un accidente de
tránsito mientras viajaba en un colectivo.

El perito médico psiquiatra evaluó que la señora Ferro de Goce (con una
personalidad previa dispuesta a las depresiones a raíz de su pato-biografía
poliomelítica), padeció los meses posteriores al percance una neurosis post-
traumática que remitió, dejando como secuela una depresión neurótica
reactiva que requería un tratamiento psico-farmacológico y psico-terapeútico,
de una duración variable de entre 6 y 18 meses. “La depresión -dictaminó el
perito en relación a la actora- por la inhibición de conducta que provoca,
afecta parcialmente su capacidad laborativa y su vida de relación. En el
aspecto psíquico dicha incapacidad se estima en el 4% de la T.O.” (ver fs.
198 vta.).

Por su parte, el perito especialista en ortopedia y traumatología determinó

la inexistencia de incapacidad laboral alguna; señaló, sí, la existencia de
daño estético que a su criterio debía ser evaluado por los jueces de la causa
como daño moral (ver fs. 224 y fotografías del daño estético aportadas por la
pretensora a fs. 10)69.

Por último, la perito odontólogo refirió una incapacidad del 3%

correspondiente “… a las pérdidas dentarias y al desmedro de sus funciones
masticatorias, fonética y estética” (fs. 290).

Partiendo de este diagnóstico, conforme al dictamen de los peritos de

oficio designados en la causa, aparece como claramente desproporcionada la
suma de $3.408.186,05 -idéntica cantidad en dólares estadounidenses por
paridad cambiaria- fijada por los jueces del proceso al 29 de febrero de 2000.

-IV-

Si bien en el sub lite la sentencia de primera instancia que los condenó al

pago de $23,50 quedó firme, los demandados introdujeron, como ya vimos,
la cuestión de la exorbitancia de la condena desde el momento en que se les
corrió vista de la liquidación practicada por la actora.

Tiene dicho V.E. frente a casos excepcionales como los que estamos
examinando, que la interpretación de dispositivos procesales no puede
prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva,
de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal,
incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso.
También, que no resulta admisible que los tribunales de la Nación, so
pretexto de causas formales, consagren soluciones totalmente apartadas de
la realidad (Fallos 322:1526).

En este contexto, la suma de $ o U$S 3.408.186,05 en concepto de

indemnización por los daños sufridos por la actora -y que detallé supra-
aparece como claramente irrazonable, y originada en el desquicio que motiva
la aplicación automática de los índices de indexación y de tasas activas de
interés. Esa desproporción se comprueba per se, desde que se torna
imperioso el examen de la realidad económica al momento de los
pronunciamientos judiciales (Fallos 316:1972; 315:2558), ya que los
mecanismos de actualización o la aplicación de tasas de interés sólo
constituyen arbitrios tendientes a obtener una ponderación objetiva de la
realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento. Si ello no
opera así, tal como sucede en autos, el resultado se vuelve injusto
objetivamente y debe ser dejado de lado, en tanto la realidad debe
prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas (Fallos 323:2562;
319:351; 316:1972; 315:2558, entre otros).

Conforme a lo que he venido expresando, entiendo que la resolución en

crisis no constituye una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación de las circunstancias comprobadas en el proceso, a causa de su
excesivo rigor formal y al apartamiento de la realidad económica, por lo que
desde mi punto de vista deviene en arbitrario, en concordancia con la
doctrina de V.E. que cité.

Por ello, considero que corresponde hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada, y
disponer se dicte por quien corresponda nuevo pronunciamiento.

Buenos Aires, 29 de agosto de 2002.

FDO.: NICOLÁS EDUARDO BECERRA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2003.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Marcelo Alejandro

Villaamil y José Villaamil en la causa Ferro de Goce, Haydée c/ Asencio,
Francisco y otros”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de los apelantes han sido objeto de adecuado tratamiento
en el dictamen del señor Procurador General, cuyos fundamentos esta Corte
comparte y a los cuales se remite en razón de brevedad.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se

deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin
de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con
arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el
depósito. Notifíquese y remítase70.

En la presente causa la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil ha procedido de igual modo. Ha extraído sumas en forma totalmente
arbitrarias, no ha indicado de dónde las ha sacado, no ha valorado la prueba
o lo ha hecho en forma absurda. Una sentencia no puede tener por
fundamento que el monto que otorga es exagerado pero lo brinda. Si el bien
de la vida no es el adecuado debe dar la solución justa.

Tampoco se puede predicar: Mejor no agrego algo para rechazar lo de la

ropa.

Tampoco se cita norma alguna para deferir las indemnizaciones. Ni

siquiera se sabe si las otorga por el Código Civil o con fundamento en otra
normativa. No debe olvidarse que, al dejar sin efecto la sentencia de grado
que rechazaba la demanda, renace todo el expediente y debe dictar
sentencia concediendo -lo que nosotros negamos- las reparaciones con su
fundamentación. No se sabe si se repara por la fuente contractual o
extracontractual, no se cita norma alguna, como el artículo 1078 CC, por
ejemplo. Si se considera contrato de transporte debió aplicarse el artículo
184 del Código de Comercio. Todo esto es nebuloso, nada existe.

Si la sentencia es arbitraria no pueden considerarse otras cosas tal y como

lo dice el procurador general.

Por tanto, debe hacerse lugar al recurso extraordinario federal también por
esta cuestión.

Con ello hemos fundamentado el presente recurso extraordinario federal.

VII. DEBER DEL JUEZ “A-QUO” DE RESOLVER SOBRE LA ADMISIBILIDAD EN

CASO DE ARBITRARIEDAD

Invoco la doctrina de la CS de los autos: “Spada, Oscar y otros c. Díaz

Perera, E. A. y otros”, “LL”, T. 1988-B-571, en virtud de la cual la………,
deberá determinar si la tacha de arbitrariedad como argumento deviene
admisible o no. No basta decir que su resolución no resulta arbitraria sino que
deberá dar los fundamentos de dicha posición.

VIII. RESUMEN

En síntesis, la sentencia de la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil:

1.- Es arbitraria porque no contiene cita legal alguna.

2.- Es arbitraria porque no se puede inferir que sistema de responsabilidad

aplica si el del artículo 184 del Código de Comercio, el artículo 1113 del
Código Civil o la responsabilidad contractual civil.

3. Es descalificable como acto jurisdiccional porque no tiene motivación

alguna.

4. Viola el artículo 1111 del Código Civil y la doctrina de los propios actos.

5. Infracciona los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

6. Se trata de arbitrariedad sorpresiva, pues surge de la sentencia de Sala.

7- Defiere indemnizaciones, sin dar pauta objetiva alguna ni norma legal

que apoye las sumas que voluntariamente atribuye a la actora.

IX. PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.E. solicito:

1) Tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso extraordinario federal.

2) Se corra traslado del mismo por el término y bajo apercibimiento de ley.

 3) Se expida la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de la tacha de arbitrariedad.

4) Oportunamente se haga lugar al recurso, dejándose sin efecto el

pronunciamiento conforme lo solicitado.

Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA

SÍNTESIS

1. Casación viene de quebrantar, quebrar, destruir, e importa establecer un

control de la legalidad de los fallos y una interpretación uniforme de la ley.
Más propio de un país unitario nace en Francia, en el seno de la Revolución
Francesa, como un organismo de la Asamblea (legislativo) para establecer la
correcta interpretación de las leyes revolucionarias. Cuando se sanciona el
Código Civil Francés, en 1804, funciona como resguardo del mismo y en 1835
pasa a la órbita del Poder Judicial. Nace como jurisdicción negativa pues el
Tribunal de Casación fija la doctrina y si el fallo analizado no se ajusta a la
misma devuelve el expediente para que otro Tribunal inferior lo resuelva
ajustado a su doctrina (casación con reenvío; es negativa pues el Superior no
resuelve el litigio se limita a anular y devolver y, en definitiva, es otro tribunal
el que resuelve acatando la doctrina de Casación). Por oposición cuando la
Casación es positiva, como la del Tribunal Superior Español o la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en el recurso de
inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, se fija doctrina, se anula y se
resuelve el fondo del litigio (los españoles dicen que se dicta una sentencia
rescindente y, a la vez, rescisoria). Hay dos objetivos fundamentales en la
casación, a saber controlar la legalidad del fallo es decir si el mismo es
derivación razonada del derecho vigente y, en segundo lugar, uniformar la
interpretación de la ley (doctrina) en los tribunales de un país, de un estado o
de una provincia. Hitters entiende que un tercer objetivo es deseable y es el
dikecológico, es decir la justicia del fallo. Es necesario aclarar que la Casación
es el último Tribunal y que los recursos proceden únicamente contra
sentencias definitivas de superiores tribunales inferiores al de Casación.

2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una competencia muy amplia

lo que conspira contra su celeridad. Lejos de ser un Tribunal Constitucional
exclusivamente, tiene: a) Competencia originaria en los casos de litigios entre
provincias, del Estado con las Provincias, entre otros, dicha competencia
surge de la Constitución Nacional (originaria significa que interviene como
única instancia); b) Competencia por apelación cuando el Estado Nacional es
parte, constituyendo una verdadera tercera instancia ordinaria (ello es un
privilegio indebido para el Estado Nacional, injustificable en el tiempo
presente y ya la Judiciary Act Norteamericana de 1925, que entró a regir en
1926, suprimió la competencia por apelación de la Suprema Corte de los
Estados Unidos); c) La competencia por vía del recurso extraordinario federal
o de inconstitucionalidad (artículos 14 a 16 de la ley 48 del año 1863) para
velar por la supremacía de la Constitución Nacional (artículo 31); d)
Competencia por arbitrariedad (sentencia arbitraria) y exceso de rigorismo
formal, verdaderas creaciones pretorianas de la propia Corte Suprema y e)
Competencia por salto de instancia (establecida por la llamada ley de
democratización de la justicia). Como se sabe nuestro país se organizó
definitivamente recién en 1862, después de la Batalla de Pavón (17 de
setiembre de 1861) en que Mitre derrotó a Urquiza o éste se retiró y cuando
Mitre fue designado como primer presidente constitucional (Constitución de
1853-1860). Y es en 1863 en que se sanciona la ley 48 y empieza a funcionar
la Corte Suprema, con competencia en materia de recurso extraordinario
federal. Tres son las fuentes de este recurso, la ya mentada ley 48, el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y el Acuerdo 4 de 2007 de la propia
Corte. Durante más de 100 años, desde su creación en 1863, la Corte
Suprema interpretó que lo que decía la ley 48 (una vez radicado un juicio será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial y sólo podrá apelarse a la
Corte Suprema de las sentencias definitivas, pronunciadas por los tribunales
superiores de provincia…), en cuanto al Tribunal Superior se refería al
Superior Tribunal ordinario, es decir las Cámaras de Apelaciones o Tribunales
de única instancia. Pero en el año 1986, en la causa “Strada” la Corte
Suprema cambia de criterio y entiende que corresponde agotar las instancias
ordinarias y aún las extraordinarias locales, lo que quiere decir que en
provincia es necesario agotar, también la vía extraordinaria local recurriendo
a la Suprema Corte de Justicia. En Capital Federal esto no es así pues no hay
Suprema Corte de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil, en lo Comercial, del
Trabajo, por lo que el recurso extraordinario procede contra las decisiones de
esas Cámaras (Salas respectivas). Debe señalarse, también, que siguiendo a
Estados Unidos, la Corte Suprema y los tribunales inferiores ejercen un
control difuso y no concreto de constitucionalidad. Por apelación y en el caso
concreto y no en forma general. La inconstitucionalidad puede ser declarada
de oficio (causa Mill de Pereyra).
3. El Acuerdo 4 del año 2007, en un verdadero exceso reglamentario, estableció
la forma de redacción del recurso extraordinario, sancionando con el rechazo
a los recursos que no se ajusten a la forma establecida. Así el recurso no debe
tener más de 40 carillas (20 hojas o fojas), debe estar hecho a doble espacio,
en anverso y reverso, 26 renglones por página, letra de computadora cuerpo
12 puntos y debe ser precedida por una portadilla o carátula del que conste
una síntesis del expediente. Las quejas deben tener 10 carillas (5 hojas) y los
mismos requisitos que el recurso extraordinario, también precedido de una
portadilla. Por lo demás deben cumplirse los demás recaudos de los artículos
14 y 15 de la ley 48. El artículo 11 del Acuerdo establece la desestimación del
recurso que no se ajuste al formato y el artículo 12 establece la llamada
reposición in extremis (el recurso cuando no hay recurso contra decisiones de
la Corte Suprema fundadas en el error).

4. Son requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario; 1. Que se

interponga contra sentencia definitiva, que es la que como modo normal
termina el juicio, resolviendo el conflicto, o la interlocutoria, que sin ser
definitiva, termine el proceso, impidiendo su continuación y resolviendo el
fondo (declarativa de prescripción) o la que cause un gravamen que pueda
ser irreparable en el futuro (la que admite la caducidad de instancia; que
puede que la futura demanda a iniciarse pueda ser desestimada por
prescripción). 2. Sentencia definitiva del Superior Tribunal de la causa (ver
punto anterior 2 de la síntesis). 3. Que sea interpuesto en término, es decir,
en el plazo de diez días de notificada la sentencia definitiva del Superior
Tribunal. Debe acotarse que el plazo de gracia, del día siguiente es hasta las
9.30 horas porque se aplica el CPCCN. 4. El escrito debe estar fundado en los
supuestos del artículo 14 de la ley 48 (cuestión federal directa,
desconocimiento de una ley nacional, decreto o autoridad nacional y la
decisión sea contra su validez; en el conflicto entre legislación nacional y
provincial se prefiere a la provincial; desconocimiento de garantías
constitucionales). 5. También puede estar fundado en la arbitrariedad, pues la
sentencia no es derivación razonada del derecho vigente y se basa en la
voluntad o el capricho de los jueces que la suscriben. 6. Por último, además,
puede fundarse en un exceso de rigorismo formal (causa “Colalillo” de 1957).
7. El escrito debe acompañase con copias, porque se substancia con un
traslado a la parte contraria por diez días, imponiéndose en la incidencia las
costas. 8. La forma del escrito debe ser la del Acuerdo 4 de 2007 de la CSJN.
9. Debe constituirse domicilio en Capital Federal (GABA). 10. En el escrito
deben plantearse los motivos (agravios constitucionales), las razones por las
 cuales está configurado el caso constitucional y en qué medida se produce la
violación, invocando en su caso, precedentes anteriores de la CSJN. No es una
expresión de agravios. 11. La presentación se hace ante el Tribunal que dictó
la resolución recurrida (es un recurso indirecto).

5. El trámite del recurso es éste: 1. Se presenta, con copias, como partes

contrarias haya, ante el mismo Tribunal que dictó la resolución recurrida. 2.
Se corre traslado por diez días a la parte o partes contraria (artículo 257 del
CPCCN). Esta puede contestar o no el traslado lo que no tiene efectos en el
recurso (cabe contestar por el tema honorarios). 3. En la incidencia el
Tribunal, que dictó la sentencia, como juez primero de la admisibilidad dicta
una interlocutoria en la que admite o deniega el recurso. Generalmente lo
deniega. Si lo admite, lo remite a la Corte Suprema. Si lo rechaza hay que ir
en queja, realizando un depósito, salvo que se tenga beneficio acordado
definitivamente (ver punto respectivo).

6. Cuando el recurso es admitido y llega a la Corte Suprema, no hay en el

recurso extraordinario, a diferencia de cuando la Corte actúa como tercera
instancia, trámite alguno y el expediente pasa para resolver. Conforme al
artículo 280 del CPCCN la Corte Suprema, con la sola invocación de la norma
y por carecer de gravedad institucional, puede rechazar el recurso
extraordinario. A esto se llama writ of certiorari, por comparación con el
proceso americano. En Estados Unidos el writ of certiorari consiste en una
presentación directa ante la Suprema Corte de Justicia para que esta requiera
a un tribunal inferior el envío de la causa para su posterior examen. Existen
dos vías para llegar a la Suprema Corte, en Estados Unidos, una es la directa
del certiorari y otra es la del writ of appeal. La primera es discrecional, la
segunda obligatoria. El certiorari es positivo pues si 5 de los 9 jueces lo
aceptan el recurso directo es tratado, en caso contrario no. Cada vez son
menos casos los que llegan a la Suprema Corte por las dos vías. En Argentina
el writ of certiorari es negativo por cuanto sirve no para admitir el recurso
sino para rechazarlo, entrando en la competencia discrecional de la Corte
Suprema de la Nación. Debe tenerse en cuenta que la Corte es el último juez
de la admisibilidad, por lo cual, puede no tratar el recurso en su fondo, no
admitiéndolo.

7. La Corte Suprema puede rechazar el recurso o hacer lugar al mismo. Si lo

admite puede actuar como jurisdicción positiva o negativa (artículo 16 de la
ley 48). Normalmente lo hace como jurisdicción negativa, anula y devuelve.
En caso de rechazo del recurso extraordinario federal se va en queja y los
 requisitos son similares a la queja para los recursos ordinarios. Esto está
regulado en los artículos 285 a 287 del CPCCN. La variante es que, según el
artículo 286 es necesario realizar un depósito previo, en la actualidad de
$40.000 (Conforme Acordada de la CSN Número 42 de 2018). Si no se lo
hace, se intima por cinco días y si no se lo efectiviza el recurso se rechaza.
Sólo no deben depositar los que tienen beneficio de pobreza acordado o están
exentos de pagar la tasa de justicia. Si el beneficio está en trámite se
suspende la admisión o rechazo de la queja hasta que esté completado el
mismo. Sin embargo, hay que informar periódicamente del mismo porque la
instancia puede caducar en el plazo de tres meses. El recurso de queja no es
suspensivo y la sentencia puede ejecutarse.

8. La omisión de las instancias o su salteo es una maniobra prohibida, en todo

el mundo, pues se presta a quitar el expediente de sus jueces naturales,
radicando la competencia en un Superior por dudosas razones de gravedad
institucional. Cada grado o instancia jurisdiccional tiene su razón de ser y es
el contralor del Poder Judicial, que es de índole constitucional. Eliminar
instancias e ir de la primera a la última no es una maniobra permitida en
ningún ordenamiento. La ley 26.790 incorporó al CPCCN dos nuevos artículos
el 257 bis y el 257 ter que contemplan el recurso extraordinario por salto de
instancia. Dispone el artículo 257 bis que, procederá el recurso extraordinario
ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en
aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen
cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y
expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz
para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar
perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Este recurso permite
sortear la doctrina del Superior Tribunal de la causa. Es decir que el recurso
extraordinario federal se puede plantear contra una sentencia definitiva (o no
tanto) de un juez de primera instancia. Las equiparables a ella, es decir
aquellas sentencias, que sin ser el modo normal de terminación del juicio,
impiden la continuidad del mismo cerrando el proceso, tal como la que
admite la prescripción. También procedería contra medidas cautelares (por
eso decimos no tanto). No procede en causas penales. a noción de gravedad
institucional es huidiza y equívoca. Se la ha tratado de definir en la norma
como aquella que excede el interés de las partes y atiende al interés general
o público y queda comprometido el sistema republicano de gobierno. Es decir,
el individuo es reconocido como tal, pero también es parte de la comunidad y
todos sus derechos están limitados por esa comunidad. Cuando la cuestión
 excede el mero interés o la prerrogativa de un individuo y compromete el
interés de todos o de la gran mayoría podría darse un caso de gravedad
institucional, el que debería afectar, asimismo, nuestra forma republicana de
gobierno y sus instituciones. La enorme vaguedad de estos conceptos puede
introducirnos en el ámbito de la arbitrariedad. Es que el puente entre las
instancias, puentear las mismas, pasar de la primera instancia a la última
ataca las bases mismas del sistema judicial y del proceso constitucional, salvo
excepciones que, en realidad, no lo son. Por ejemplo, que el pleito no dure un
plazo razonable. Hay remedios para ello, pero precisamente en los procesos
penales en que ello podría darse no se habilita el salto de instancia. El plazo
para interponerlo es de diez días, desde que se notificó la resolución
recurrida. A diferencia de la generalidad de los recursos debe presentarse,
directamente, ante el Superior (es decir la Corte Suprema de Justicia de la
Nación). Es la CSJN el juez de la admisibilidad y de la procedencia del recurso.
No es necesario, a nuestro juicio, el cumplimiento del Acuerdo 4 de 2007 pues
no se trata de un recurso extraordinario federal.

9. La ley 27.500 ha restablecido el fallo plenario, en el orden nacional, en

términos exactamente iguales a los que, en su oportunidad, fueron derogados
(artículos 288 a 303 del CPCCN). Es una casación minúscula pues uniforma la
jurisprudencia dentro de los límites de una misma Cámara (la Nacional Civil,
por ejemplo) y los juzgados que de ella dependen. Ha sido cuestionada
porque asigna valor legal a doctrina jurisprudencial. Es de jurisdicción
negativa pues no resuelve el fondo del litigio. En el plazo de diez días de
notificada la sentencia de una de las Salas de una de las Cámaras (Civil,
Comercial, del Trabajo, Civil y Comercial Federal, etcétera) se interpone el
recurso de inaplicabilidad de la ley, en el orden nacional, con copias, en el
que se señala la contradicción del fallo que se cuestiona con otro u otros
anteriores de otra Sala o Salas de la Cámara. Es necesario haber invocado el
precedente en la expresión de agravios (en que ya sabemos que la Sala, en
que ha tocado la causa, tiene el precedente contrario a nuestros intereses).
Contradicción significa: a) Señalar el fallo, favorable a nuestros intereses, con
mención de la doctrina que surge del mismo y la indicación del Repertorio o
lugar en que se encuentra; b) Indicar que dicho fallo se opone al que se ha
dictado en nuestro expediente, señalando en términos precisos en que
consiste la contradicción; c) La antigüedad del fallo no puede superar los diez
años. La Sala que dictó el pronunciamiento y ante la que se interpone el
recurso, remite el expediente a la Sala que sigue en el orden del turno y esta,
previa substanciación resuelve acerca de la admisibilidad del recurso (es
 decir si se ha interpuesto en término, si se trata de sentencia definitiva, si
existe contradicción). La decisión de la Sala es irrecurrible. Si lo admite lo
remite al Presidente de la Cámara, el que fija la o las cuestiones a tratar (la
doctrina a votar por la afirmativa o la negativa) y las pone a consideración por
10 días (a los otros camaristas). Teniendo cuenta las sugerencias de sus
pares o no, el Presidente establece las cuestiones, las que se someten a
votación Existe un primer plazo de 40 días para que los camaristas de pongan
de acuerdo sobre los bloques de mayoría y minoría (ya se sabe quién ganó el
plenario). Luego hay un plazo de 50 días para que mayoría y minoría
fundamenten en forma impersonal. Por último, un plazo de 10 días para que
los distintos camaristas expresen fundamentos por separado, en relación a la
mayoría y la minoría. Al cabo de ellos se fija la doctrina obligatoria para todas
las Salas de la Cámara y para los jueces que de ella dependan. Esta doctrina
es obligatoria hasta que sea dejada sin efecto por un nuevo plenario o el
cambio de legislación. Como es de jurisdicción negativa, si el plenario fija
doctrina y el fallo en que la dictó no se ajusta a la misma, remite a una Sala
distinta, a la que con su sentencia motivó el plenario, para que resuelva con
ajuste a la doctrina plenaria. Este recurso no altera ni suspende el plazo para
plantear el recurso extraordinario federal.

10. Según el artículo 161 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires hay

3 recursos extraordinarios ante la Suprema Corte local y son, por orden de
importancia práctica, el de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, sujeto a
restricciones que serán determinadas por los códigos procesales; el de
nulidad extraordinaria y el de inconstitucionalidad.

11. Todos los recursos extraordinarios, en la provincia, deben ser interpuestos

en el plazo de 10 días hábiles, con el plazo de gracia de las 4 primeras horas
del día siguiente al vencimiento, por escrito fundado y ante la Cámara o
Tribunal de única instancia que pronunció la sentencia definitiva que puso fin
al litigio o impidió su continuación, causando gravamen irreparable. ¿Por qué
se llama recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal? El primer
concepto es porque la Suprema Corte ejerce un control sobre la legalidad del
fallo, es decir si se ha aplicado correctamente o no la normativa vigente. El
segundo concepto se fundamenta en la obligatoriedad de la doctrina de la
Suprema Corte, por lo que es necesario citar la doctrina violada. En todos los
casos se impone la cita de la ley o doctrina legal para la admisibilidad del
recurso. Este recurso está sujeto a restricciones en el Código procesal Civil y
Comercial de la provincia de Buenos Aires (donde está regulado en los
artículos 278 a 295) y éstas son constitucionales pues la Constitución de la
provincia sujeta los mismos a las limitaciones que se establezcan en los
códigos del rito. Ellas son dos, a saber el valor del litigio y el depósito previo.
En cuanto al valor del litigio tiene que exceder el importe de 500 jus
arancelarios, es decir los $660.000 en la actualidad ($660.001), importe que
se considera al momento de la interposición del recurso, sin perjuicio de que
para estimar el mismo se tome en cuenta el valor histórico de la demanda (si
la misma es rechazada en su totalidad) o el importe de la sentencia. No se
tiene en cuenta la indexación ni los intereses ni las costas, sólo lo realmente
recurrido. Si hubiere litisconsorcio deben hacer mayoría, los que
individualmente reclamen más de esa suma. En los casos de monto
indeterminado no rige la restricción, pero sí el depósito previo (100 jus
arancelarios). La segunda restricción es el depósito previo (10% del valor del
litigio) que no puede ser inferior a 100 jus arancelarios ($132.000) ni superar
los 500 jus arancelarios ($660.000). El monto mínimo es lógico pues $132.000
es la quinta parte de $660.000 (500 jus arancelarios). Y ningún juicio puede
ser inferior (valor del litigio) a 500 jus arancelarios (no puede haber depósito
menor a 100 jus, en consecuencia). Está eximidos de depositar el Estado
Provincial, los que tengan beneficio de litigar sin gastos acordado, entre otros
supuestos. Si el beneficio no es definitivo se acordará un plazo de hasta 3
meses para que se lo complete. Si no hay beneficio ni exención y no se
realiza el depósito se ha de intimar, para que en el plazo de 5 días lo realice o
lo integre, bajo apercibimiento de rechazar el recurso. En consecuencia, debe
presentarse el recurso fundado contra la sentencia definitiva de Cámara o
Tribunal de Única instancia, en el plazo de 10 días (no siendo carga procesal
las copias, aunque por las dudas debe acompañarse una copia para la parte o
partes contrarias), en un expediente que supere el valor del litigio (artículo
278 del CPCC), realizarse el depósito previo (artículo 280 CPCC) o indicar y
probar que se está eximido de hacerlo. El recurso debe fundarse, con expresa
cita legal (por ejemplo, vulneración del artículo 1757 del CCC), indicándose la
ley violada o la doctrina (debidamente citada) infraccionada. Debe
constituirse domicilio en La Plata. El recurso se presenta ante el mismo
Tribunal que dictó la resolución recurrida y no se substancia, debiendo
resolver el mismo Tribunal acerca de la admisibilidad, señalando de admitirlo,
el cumplimiento de los recaudos y, en caso de rechazo, los requisitos que
faltan. De admitirse el recurso se envía a la Suprema Corte siendo a cargo de
la parte el costo de la remisión a cuyo fin será intimado bajo apercibimiento
de deserción. Llegado el expediente a la Suprema Corte se dicta la
 providencia de autos. Como juez supremo de la admisibilidad puede la
Suprema Corte declarar mal concedido el recurso, incluso puede desestimarlo
utilizando el writ of certiorari negativo (el que puede ser positivo en provincia)
previsto por el artículo 31 bis de la ley 5827 (orgánica del Poder Judicial). La
variante, con relación al nacional, es que debe indicarse, por ejemplo, que se
desestima por haber doctrina uniforme en otras causas, que se citarán.
También se puede interesar a la Suprema Corte para que abra el recurso si
falta un requisito (valor del litigio, por ejemplo) cuando sea necesario fijar
doctrina (writ of certiorari positivo). Dictada la providencia de autos, puede
facultativamente presentarse un memorial (si es el que interpuso el recurso
se recomienda no presentarlo pues podría entenderse que se trata de un
intento de mejora). Luego la Suprema Corte dicta sentencia, con jurisdicción
positiva (si lo admite, anula y resuelve el fondo del litigio). Si rechaza el
recurso se pierde el depósito previo total o parcialmente. Contra esta
sentencia puede interponerse el recurso extraordinario federal.

12. El recurso extraordinario de nulidad debe interponerse en 10 días, por

escrito fundado, constituyendo domicilio en La Plata y se basa en 4 vicios
fundamentales de la sentencia, previstos por los artículos 168 y 171 de la
Constitución de la provincia de Buenos Aires). Ello son: a) Omisión de cuestión
esencial, b) Falta de fundamentación legal), c) Falta de voto individual y d)
Violación de las mayorías decisorias. No tiene restricciones (ni valor del litigio
ni depósito previo) y la Suprema Corte actúa con jurisdicción negativa (anula
y devuelve). Previsto en los artículos 296 a 298 del CPCC. La omisión de
cuestión esencial es por inadvertencia (no la trató la cuestión la Cámara) y no
por desplazamiento (no la trato porque la cuestión ya ha sido resuelta por…).
La falta de fundamentación legal es la ausencia total de citas legales o
fundamentación de otro tipo. La Constitución indica que cada juez debe dar
su voto, por lo que el voto impersonal está vedado en las sentencias
definitivas. Violar las mayorías decisorias es que, a pesar de estar de acuerdo
los votos, en la solución, lo es por fundamentos distintos y contradictorios.

13. El recurso extraordinario de inconstitucionalidad es por violación a la

Constitución de la provincia de Buenos Aires. Está previsto por los artículos
299 a 303 del CPCCBA Se da cuando en el pleito se haya discutido la validez
de una ley, decreto, ordenanza o reglamento bajo la pretensión de ser
repugnante a la Constitución de la provincia y obviamente la decisión sea a
favor de la ley, decreto, ordenanza o reglamento (artículo 299 del CPCCBA).
Los requisitos son análogos a los del recurso extraordinario de nulidad. En su
 resolución, la SCBA se limitará a declarar si la disposición cuestionada es
contraria o no a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (artículo 303
del CPCCBA).

14. En todos estos recursos provinciales está prevista la queja, en el plazo de

cinco días, para ocurrir directamente ante la SCBA en caso de denegatoria de
los mismos. Esto está previsto por los artículos 290 a 292 del CPCCBA Los
recaudos son similares al de todas las quejas, el recurso no tiene efecto
devolutivo. No es necesario realizar depósito.

15. Nos remitimos al texto de los recursos transcripto en la unidad que se

sintetiza.

16. Incidente procesal o artículo es toda cuestión o controversia vinculada

directa o indirectamente con el objeto principal del proceso y que se suscite
una vez trabada la litis (Fenochietto-Arazi, Código procesal civil y comercial
de la Nación, T. 1, p.693). Hay dos clases de incidentes, los autónomos que
tienen regulación propia, como es el caso del incidente de intervención de
terceros y los genéricos, que no tienen regulación normativa propia y que se
rigen por las normas generales de los incidentes establecida por los artículos
175 a 187 del CPCCN (mismos artículos del CPCCBA).

17. Dicen Fenochietto-Arazi que se entiende por incidente toda cuestión

contenciosa que pueda sustanciarse durante el curso del proceso y que tenga
con éste una relación de accesoriedad o conexidad, que lo subordine con
respecto a cualquiera de los elementos que integran la pretensión: sujeto,
objeto o causa petendi (Código procesal civil y comercial de la Nación, T. 1,
págs. 692 y 693, comentario al artículo 175, # 1).

18. Los incidentes pueden clasificarse en autónomos o genéricos, suspensivos o

no suspensivos, procesales y sustanciales. Un incidente puede suspender el
trámite del proceso principal o el dictado de la sentencia (incidente de
redargución de falsedad, por ejemplo) o puede ser no suspensivo, es decir no
tiene vinculación con el dictado de la sentencia.

19. Los caracteres de los incidentes, señalados por la doctrina, son: a)

Conexidad; b) Sobreviniente; c) Cuestión distinta; d) De resolución previa; e)
No están sometidos a un procedimiento especial; f) A petición de parte o de
terceros; g) Pieza separada; h) Puede ser extinguido por caducidad de
instancia.

20. La forma o requisitos extrínsecos del incidente está regulada por el artículo
177 del CPCCN y del CPCCBA Al respecto la norma expresa que el incidente
se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y
de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes,
señalando las fojas respectivas, cuya confrontación hará el secretario o el
oficial primero.