APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

El objeto del DIP es la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un elemento
extranjero, ostensible u oculto que tiene la virtualidad de contactar diversos ordenes legislativos, y su
temática incluye el análisis y la solución, según principios generales propios, de la cuestión relativa a la
aplicación del Derecho extranjero.
Naturaleza del derecho extranjero: teorías.
En torno a la cuestión se han formado dos grandes grupos de teorías:
a. TEORIA NORMATIVISTAS O JURIDICAS (SAVIGNY): consideran que el derecho extranjero es
derecho, por lo tanto, el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden
jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Vertientes:
a. Estima que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero.
b. Exige para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación,
apropiación o nacionalización del Derecho extranjero al Derecho nacional.
Clase: es la que ve el derecho extranjero como derecho. Savigny entiende que el derecho
extranjero es derecho, y que el envío es de derecho a derecho. Su aplicación es de oficio, sin
perjuicio que las partes aleguen y prueben la existencia del derecho extranjero invocado para
asistir y cooperar con la función judicial. El abogado debe ocuparse de revisar el derecho
extranjero.
b. TEORIA REALISTA (VELEZ): considera al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que
le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar
lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.
Clase: el derecho extranjero es un hecho. Art 13 CC. Ejemplo: si el abogado no se da cuenta de
que tiene que hacer algo. La ley extranjera es un hecho que debe probarse, la ley nacional es un
derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.
c. TESIS DEL USO JURIDICO (GOLDSCHMIT): la norma del DIP señala como hecho decisivo la
sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el
particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo.
Clase: el derecho extranjero aplicable es un hecho notorio, eso significa que todo el mundo
puede informarse de manera fidedigna. En consecuencia, el juez debe aplicarlo de oficio, sin
perjuicio de que las partes puedan alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren
oportunas. Se busca darle igual tratamiento al que le darían los jueces del país al cual el derecho
aplicable corresponde. Lo que ordena las normas de conflicto es limitar la probable sentencia del
juez del extranjero.
El principio dispositivo.
Sobre la disponibilidad del derecho extranjero o sea el tratamiento procesal del mismo caba indicar que
el problema consiste en determinar si se trata de la aplicación oficiosa del mismo o si será a pedido de
parte. Cada una de estas cuestiones responde a una postura:
La aplicación a pedido de parte: tiene su antecedente en el sistema comitas gentium que considera al
derecho extranjero un hecho, el cual debe ser alegado y probada su existencia y vigencia.
Receptada en el art. 13 del Código Civil de Vélez: esta norma en su vigencia solo habilitaba la aplicación
del derecho extranjero en tanto se hubieran dado las condiciones que la norma exigía, que lo haya
pedido la parte interesada, quien debía probar además la existencia del derecho extranjero.
La aplicación de oficio.
La aplicación de ofici9o del derecho extranjero se encuentra fundamentada en la teoría de SAVIGNY,
quien sostiene que la aplicación del derecho extranjero se fundamenta en la comunidad jurídica de los
Estados, una comunidad de hecho cuyos miembros tienen en común el derecho romano y canónico.
Según esta teoría, el derecho extranjero sigue siendo derecho a pesar del cruce de las fronteras del
Estado donde surgió por lo que es necesario alegarlo ni probarlo, y su aplicación es de oficio.

Fuente convencional: tanto los tratados como la CIDIP II disponen que debe ser de oficio.
La aplicación oficiosa del derecho extranjero ya estaba incorporada a nuestro ordenamiento jurídico –de
fuente convencional- durante la vigencia del artículo 13 del Código Civil ―conviviendo con los Tratados
de Montevideo de 1889 y de 1940 y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.
Los Protocolos adicionales a los tratados mencionados de 1889 y de 1940 determinan uno y otro con
idéntico texto que la aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin per juicio que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889, art. 2: Su aplicación será hecha de oficio por
el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la
ley invocada. El artículo 2 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 tiene idéntica
redacción.
BIOCCA: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional.
En el Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo se establece
que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, "será hecha de oficio
por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley invocada", según lo preceptúa el artículo 2. En el art. 3 establece: "Todos los recursos
acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia
legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera
de los Estados"; y por último el art. 5 dispone: "De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los
gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes,
y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos países".

En la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en

el art. 2 no solo trata al derecho extranjero a los ojos de la teoría del uso jurídico, sino que además
impone la aplicación oficiosa del mismo indicando que ―las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley extranjera invocada‖.

Código Civil y Comercial:

Art 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino;
b. Si existen vari9os sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
 vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema
jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate;
c. Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
FELDSTEIN: hace un análisis del literal “a”, el cual puede sintetizarse asi:
a. Indica la aplicación obligatoria del derecho extranjero –a diferencia del art. 3 del CC- aunque sin
llegar a consagrar expresamente la aplicación de oficio por el juez;
b. Recepta la teoría del uso jurídico, colocándose en una posición intermedia, entre las llamadas
teorías jurídicas/normativas y teorías fácticas/vitalistas, sobre la naturaleza del derecho
extranjero.
c. Indica la competencia residual de la lex fori, dado que, si por algún motivo no se pudiese
“establecer” el contenido del derecho extranjero, sea por el juez o por el auxilio de las partes
interesadas, se autoriza al juzgador a aplicar el derecho argentino.

El literal b) contempla la existencia de varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, así como la sucesión de diferentes ordenamientos legales, indicando que debe aplicarse el
derecho según las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece. Y para el supuesto
de inexistencia de tales reglas, será de aplicación el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate.
El literal c) establece que, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Rodríguez señala que el literal c) efectúa una clara referencia a la aplicación del depeçage y a los
problemas de incoherencia que pueden generarse por la aplicación de distintas leyes a diferentes
aspectos de una misma situación jurídica. La norma impone, por un lado, la obligación de una necesaria
―armonización‖, y exhorta al juez a procurar realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de los derechos aplicables.

Reenvío.
Reenvío es una operación mental que debe hacer el juez, a través de la cual se pone interés en la
cantidad de derecho extranjero aplicable.
¿Se aplica todo o una parte del derecho extranjero?
Grados (BIOCCA): existen dos formas de reenvío.
1. De primer grado: cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que concede el asunto y éste
acepta el reenvió aplicando su propia ley.
2. De segundo grado: cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un
tercer Estado.
 3. Doble reenvío: el derecho internacional privado extranjero reenvía al derecho del juez,
entendiéndose por tal el derecho internacional privado del juez, y que este indique como aplicable
el derecho civil extranjero (es decir, el derecho sustancial).
IUALE: En cuanto a los grados de reenvío cierta parte de la doctrina le resta importancia; así, Rapallini
califica como añeja a la doctrina de clasificación de los grados del reenvío evocando el primero, segundo
y el tercero conforme las sucesivas búsquedas y llamando circular al que retorna al ordenamiento del
foro.

Teorías: (IUALE)
 Teoría de la referencia mínima: si se tratara de la aplicación de una parte del derecho extranjero,
una de las situaci9ones que puede darse es que se aplique el derecho interno del derecho
extranjero (no se recurriría a las normas de conflicto). En definitiva, no sería un reenvío, lo que
la proponen rechazan el envío.
 Teoría de la referencia media: la norma de derecho internacional privado del juez indica al
derecho internacional privado extranjero y además al derecho material extranjero, siendo
necesario que la norma indirecta extranjera acepte la remisión y admita la aplicación de su
derecho substancial. Si, por el contrario, dado que adopta otro sistema de Derecho internacional,
la regla extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice que ha "desistido" y por
tanto no se puede imponer la aplicación de ese Derecho que no quiere ser aplicado. De tal modo,
el juez debe regresar a su propio Derecho Internacional Privado para buscar en él puntos de
conexión subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier otro Derecho que puede, pero que
no tiene que ser necesariamente el Derecho material del juez. Es la teoría también llamado del
desistimiento.
 Teoría de la referencia máxima: la referencia es a todo el derecho extranjero. Sera de aplicación
el derecho extranjero en su integridad osea el Derecho extranjero como sistema jurídico, incluidas
las normas de conflicto. Tiene varias soluciones:
Una por la que el derecho internacional privado del derecho aplicable aplique su propio derecho
porque contiene normas de exportación tratándose entonces de una aceptación pura y simple;
pero si ocurriera que el derecho internacional privado reenvía a otro derecho, los posibles casos
son:
a. que reenvíe al derecho interno del juez (reenvío simple o de primer grado o de retorno);
b. que reenvíe al derecho de un tercer estado (reenvío de segundo grado);
c. que reenvíe al derecho internacional privado del juez el cual a su vez reenvía al derecho
internacional privado del derecho aplicable y así sucesivamente llamándose a ésta la teoría
del ping pong internacional o doble espejo.
Críticas a la teoría del reenvío:
Primer Argumento a favor: Referencia integral la legislación extranjera forma un todo indivisible; todo
sistema compuesto de leyes de fondo y de conflicto, forma un conjunto inseparable, dictado para ser
aplicado en su totalidad.
Crítica: “Objeción de la raqueta o ping pong internacional”: provoca un círculo vicioso que impide la
resolución definitiva. Admitiendo la indivisibilidad del derecho extranjero, debemos sostener que él
también remite a un derecho indivisible que incluye sus normas de conflicto, cayendo en un círculo
vicioso. Además, los partidarios del reenvío dividen lo que consideran indivisible ya que aplican sólo las
reglas de conflicto del derecho extranjero y no su derecho de fondo. Sin darse cuenta admiten, en
definitiva, la distinción entre ambas normas.
Crítica: Objeción basada en la naturaleza de las reglas: sostenida por Vico, las reglas y leyes difieren
en su carácter: la regla es electiva de leyes, la ley propiamente dicha rige directamente casos concretos.
Las reglas de DIPR son de derecho público y están destinadas a determinar el imperio de las leyes, son,
ante todo, reglas de distribución y limitación de soberanías.
Segundo argumento a favor: desistimiento no hay que ser más exigentes que la ley extranjera misma.
La ley extranjera es competente en virtud de un principio de derecho, pero eso no significa que deba
aplicarse aun en contra de lo que ella disponga. La ley del juez contiene 2 reglas: una que sustrae a su
imperio la relación de derecho y otra que somete a una ley extranjera determinada; si se admite el
carácter imperativo de la primera no puede negársele a la segunda para sustituirla por una regla
extranjera que remite a la ley del foro. Importa aceptar el fundamento de la “cortesía”.
Tercer Argumento a favor: eficacia internacional de las sentencias el reenvío es legítimo porque
contribuye a asegurar la uniformidad de la solución de los conflictos y la ejecución internacional de las
sentencias. Es conveniente que las sentencias dictadas por un tribunal tengan una eficacia internacional.
Cuarto argumento a favor: coordinación de las reglas de conflicto: permite un resultado aceptado por
ambas soberanías, todo conflicto se suprime. Contempla el interés de las partes, del Estado y las
necesidades del comercio jurídico internacional.
Elementos del reenvío.
Chequear:
1. diversidad en los puntos de conexión.
2. El derecho del juez debe admitir la aplicación del derecho internacional privado extranjero.
3. Es necesario que la norma de conflicto extranjero reenvíe a la aplicación de otro derecho, que
puede ser el mismo que la envío o un tercero.

Reenvió en el CCyC:
Art. 2596: Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al
derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación
jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de
ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Este articulo prevé:
- La aplicación del derecho extranjero de modo íntegro (teoría de la referencia máxima), o sea
comprendiendo las normas de derecho internacional privado del Estado cuyo derecho resulte
aplicable según la norma indirecta;
- La aplicación del derecho interno de Argentina cuando el derecho extranjero aplicable al caso
reenvía al derecho argentino;
- En los casos en los que se ejerce la autonomía de la voluntad, se entiende que se ha elegido el
derecho interno, excepto referencia expresa en contrario.
Entonces, cuando una norma indirecta indica la aplicación del Derecho extranjero, corresponde
determinar qué es lo que debe aplicarse, si el derecho sustancial de ese Estado o el Derecho
Internacional Privado del mismo. Si se aplica Derecho Internacional Privado puede darse que sea de
aplicación el derecho interno, o no, y en el segundo caso estaríamos ante un supuesto de reenvío.
El reenvío se da cuando se aplica de manera integral el derecho del Estado a cuyo ordenamiento jurídico
envía la norma de conflicto. No debe haber puntos de conexión coincidentes.
El art. 2596 CCyC prevé la aplicación del derecho extranjero de modo íntegro del Estado cuyo derecho
aplicable según lo indicara la norma indirecta; la aplicación del derecho interno de Argentina cuando el
derecho aplicable al caso reenvía al derecho argentino; y la remisión al derecho interno cuando se ejerce
la autonomía de la voluntad.

Cláusula de excepción (no está en el programa- si en los apuntes).

Art. 2597. Cláusula de excepción. Excepcionalmente el derecho designado por una norma de conflicto
no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos
muy estrechos con el derecho de otra Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la
relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

Calificaciones, concepto y aplicación del instituto.

Calificar es definir los términos empleados en la norma de DIP de acuerdo a un determinado
ordenamiento jurídico.
El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; asi puede
relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas (domicilio,
capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferente
alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Calificar es precisar su significado o su
extensión.
Teorías.
BIOCCA:
Calificación de acuerdo a lex fori: el ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho
civil del juez que conoce el pleito. Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera
restringe la aplicación de sus reglas internas, y ello significa que la definición de los términos de la norma
indirecta debe darse de acuerdo a la ley del juez. La determinación del derecho extranjero aplicable a
una relación jurídica supone la previa identificación de la ley competente, pero para ello debe calificarse
la relación, y esa función solo incumbe a la lex fori.
Critica: conduce a una limitación de la aplicación del derecho extranjero.
Calificación de acuerdo a la lex causae: la calificación debe ser dada por la ley competente para regir
la relación jurídica.
Teoría autárquica empírica: se debe comparar distintas legislaciones buscando la concepción
funcional mediante la razón jurídica de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse
para una mayor correspondencia con las categorías de los otros ordenamientos, mediante la
comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos. Rabel, principal exponente
de esta teoría, critica a los partidarios de la teoría de la lex fori indicando que hay un gran número de
calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo
de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se logra la unificación de las reglas de conflicto, dado
que ésta exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones.
Teoría autárquica apriorística: sostenida por Lea, La regla de conflicto es independiente de los
derechos de fondo tanto del lex fori como del lex causae. Manifiesta que calificar es “crear la calificación
tipo” que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y que se la descubrirá en
parte recurriendo al derecho comparado. Observa que una sola definición tipo no es posible. Calificar es
"crear la definición- tipo" que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado, y se la
descubrirá́ en parte recurriendo al Derecho comparado. En esta hipótesis, cuando ni recurrir al Derecho
comparado soluciona el problema, es necesario elegir entre las calificaciones tipo en conflicto
jerarquizándolas.

Teoría de la coordinación: esta teoría divide el problema de dos fases:

1. Calificación de la norma del DIP (se realiza por la lex fori).
2. Calificaciones del derecho aplicable (se realiza por la lex causae).
Los fundamentos que se dan son que, al hallarse el juez ante un caso de Derecho Internacional Privado,
en primer lugar, analizará ante qué institución se halla, y lo hará basándose en las normas legales del
país al que pertenece. Antes de conocer la institución no podrá determinar cuál es el derecho aplicable.
Es en esta primera fase donde la lex fori adquiere un rol preponderante, aunque no absoluto, porque se
admiten excepciones (por ejemplo: la calificación de los bienes por la lex situs). También se fundamenta
diciendo que, si la calificación es un problema de interpretación de la norma de Derecho Internacional
Privado, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone en juego.

IUALE:
Surge de lo que expresa SOTO en cuanto a las propuestas de solución al problema de las calificaciones,
que la calificación puede ser directa o indirecta.
Calificación directa: tambien llamada autónoma o autárquica, se halla presente en los casos de
uniformidad legislativa o por acuerdo de partes en un contrato. Se trata de la uniformidad legislativa que
se presenta en el DIP del juez que está entendiendo en la cuestión a resolver. Ese Derecho Internacional
Privado puede ser de fuente convencional, ejemplo Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940,
art. 5, o de fuente interna como lo es el Código Civil y Comercial.
TM-CIV-40, artículo 5: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente
tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales,
será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1°) La residencia
habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él. 2°) A falta de tal elemento, la residencia habitual
en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del
cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con
quienes conviva. 3°) El lugar del centro principal de sus negocios. 4°) En ausencia de todas estas
circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.
Casos de calificaciones directas del CCyC:
 CCyC, art. 2613: Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la
intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece
vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios
domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene
donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
Calificación indirecta: de las calificaciones indirectas las más usadas son: la calificación de acuerdo a
la lex fori y la calificación se acuerdo a la lex civiles causae.
Según la teoría de la lex fori, la calificación será hecha según la ley de fondo del juez fundamentándose
esta propuesta en la coherencia necesaria entre la norma de derecho internacional privado del juez y la
norma de fondo que va a indicar el significado de algunos de los términos de la norma de Derecho
Internacional Privado. En la calificación según la lex causae, Soto explica que primero se califica el punto
de conexión, según la ley civil del juez o sea la lex fori, luego se revisa el derecho aplicable, y se termina
de calificar el resto de la norma.
Según la teoría de la lex causae, la calificación se hará según la ley que rige la relación jurídica. La crítica
que recibe esta teoría es que se terminaría en un círculo vicioso, dado que prime ro debe calificarse a la
relación jurídica para determinar la ley aplicable.
Otras teorías que se hallan incluidas dentro de las indirectas según la clasificación que hemos citado,
son la comparatista, en la que se debe recurrir al derecho comparado y la iusnaturalista, en la que se
califica según el derecho natural.

Teorías en materia de calificaciones cuestión previa.

BIOCCA: el problema de la cuestión previa tambien llamada preliminar o incidental, se plantea cuando
en presencia de una relación jurídica internacional la resolución de la cuestión principal del caso implica
resolver previamente la cuestión preliminar; lo cual significa determinar cuál es el derecho aplicable a la
misma, pues de la resolución de ésta depende cómo se resuelve la cuestión principal, por la conexidad
que existe entre ambas.
Soto (IUALE): explica que en torno a la cuestión previa están las teorías de la equivalencia y las
jerárquicas.
 Teoría de la equivalencia: proponen aplicar a cada cuestión su derecho.
 Teoría de la jerarquización: se hallan a su vez las siguientes teorías.
o Ideales/lógicas: la cuestión previa es condicionante, será de aplicación este derecho a la
cuestión principal.
o Reales o procesales: se aplica la cuestión previa (o condicionante), el mismo derecho que
se aplica a la cuestión principal (o condicionada).

Fraude a la ley. Naturaleza. Elementos constitutivos. Efectos.

La situación de fraude a la ley es aquella que con la intención de evadir la ley aplicable a una determinada
relación jurídica internacional de la que es parte de traslada a otro país con la finalidad de cambiar los
puntos de conexión. Se trata de actos lícitos en su individualidad pero que tienen una finalidad, la de
evadir la aplicación de la ley que debe serle aplicada.
BIOCCA: teorías respecto a la figura del fraude a la ley como instituto autónomo del DIP.
1. Tesis afirmatorias: además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la
autonomía de la voluntad no es absoluto.
2. Tesis negatoria: niegan la existencia del fraude a la ley como una cuestión autónoma del DIP.
Dentro de ésta hay dos variantes:
 a. Aquellos que privilegian la autonomía de la voluntad: pueden, conforme a las condiciones
establecidas por la ley, someterse bajo la protección del sistema jurídico que consideran
más satisfactorio a sus intereses.
b. Autores que lo consideran una aplicación particular del orden público.

IUALE: Los requisitos para que se tenga configurado el fraude a la ley son de carácter objetivo y
subjetivo:
 Subjetivo: es la intención del sujeto de no ser alcanzado por la norma que regula derechos no
disponibles.
 Objetivo: es el cumplimiento por parte del sujeto de los hechos necesarios para no ser alcanzado
por la norma. Estos hechos, analizados individualmente no son de naturaleza licita, pero la
repetición de los mismos advierte a quien tiene a cargo la interpretación de los hechos que hay
en ellos una intencionalidad ilícita.
GOLDSCHMIT explica: el fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino
con la conducta exterior indiciaria de aquélla. Y los indicios más importantes de la intención fraudulenta
son la expansión especial y la contracción temporal.

CCyC art. 2598. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no
disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir
la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
El fraude a la ley es aplicable en los casos de derechos no disponibles, por lo que no se configura el
fraude cuando se trata de materias disponibles. Rodríguez indica que, aunque la solución no surge
expresa, se desprende la sanción impuesta, ya que conduce a la aplicación del derecho que las partes
intentaron evadir, diferenciándolo así, del orden público internacional que conduce a la aplicación del
derecho local.
Efectos:
La sanción genérica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella
ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir, frente al país cuya legislación ha
sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser más favorable, se han colocado los agentes, o de
terceros países, dado que la finalidad del mecanismo del fraude es el restablecimiento del carácter
imperativo de la ley, impidiendo, consecuentemente, la transformación de la ley en facultativa.

ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL.

El orden público internacional aparece en escena cuando el derecho extranjero indicado como aplicable
por la norma indirecta, afecta valores que se hallan comprendidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Evolución de la doctrina:
SAVIGNY: crea la regla de solución. Establece que debe determinarse para cada relación jurídica el
dominio del Derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación jurídica, sea ese
Derecho nacional o extranjero, conclusión que impone a la comunidad jurídica que los Estados,
comunidad que se asienta en dos pilares que son el Derecho Romano y el cristianismo. Existe una
restricción al mismo, pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta
independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados. En presencia de esta clase de
leyes se aplicará exclusivamente el propio derecho.
Clasifica las leyes en:
1. Permisivas: pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
2. Imperativas: no puede ser desplazadas por la voluntad de las partes, pero pueden ser dejadas
de lado por una ley extranjera por aplicación de la ley más adecuada con la naturaleza de la
relación jurídica.

Para determinar si una ley tiene el carácter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cuál es
la intención del legislador. Surge así que aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los
intereses de los titulares del Derecho (ej., leyes que restringen la capacidad de obrar por causa de la
edad, etc.) no se encuentran dentro de esta categoría; sí, en cambio, entran a formar parte de la misma
las leyes absolutas dadas no sólo en interés de los titulares del derecho sino que se fundan en razones
de moral (poligamia), políticas (leyes que prohíben la adquisición de inmuebles por los hebreos en
Alemania), razones de interés general, etc.
Sintetizando, Savigny estructura el orden público de la siguiente manera: Clasifica las leyes, y en las de
carácter absoluto encuadra algunas rigurosamente obligatorias; ello responde a un fundamento
totalmente distinto basado en consideraciones políticas y económicas en un momento dado, y además
se encuentra frente a una institución desconocida. En ambos casos justifica la limitación a la aplicación
de la ley extranjera.

MANCINI: distingue en el derecho dos partes: una parte necesaria y una parte voluntaria. En cuanto a
la parte necesaria del Derecho incluye los temas relacionados con las personas en sí mismas (estado y
capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio. En estos supuestos, Mancini aplica la ley de la
nacionalidad; respecto de la parte voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonomía de la
voluntad.
El Estado está obligado a respetar el principio de la autonomía y el de la nacionalidad; luego que impone
la aplicación de estos dos principios establece asimismo un límite a los mismos cuando su aplicación
puede afectar preceptos básicos de cada Nación. Es en este último supuesto que entra a jugar el
principio de soberanía. El límite al cual se refiere Mancini es el orden público, que impide tanto el ejercicio
de la autonomía de la voluntad como la aplicación del principio de la nacionalidad.
Según este autor, son de orden público todas las leyes de Derecho público, criminal, los principios
básicos de la legislación y todas las leyes que afectan el orden económico, en especial las que se refieren
al régimen de los bienes inmuebles.
Como se advierte, el sistema de Mancini es sumamente amplio y confunde leyes de orden público
propiamente dichas con otras que no lo son; ello puede ser apreciado en lo que respecta al régimen de
los inmuebles, puesto que la aplicación de la lex situs tiene otro fundamento; se trata de leyes meramente
territoriales, no de orden público.
Para Mancini el orden público es de competencia normal, y la obligación jurídica de aplicar Derecho
extranjero cede ante la presencia del orden público que él estructura en forma sumamente amplia.
Pascual Fiore, discípulo de Mancini, afirma que es necesario establecer una serie de tablas calificativas
de leyes y en ese catálogo determinar apriorísticamente cuáles son leyes de orden público, incluyendo
en el contenido de éstas las leyes económicas, las que atañen a la responsabilidad civil, las tributarias
y las que se refieren a la propiedad en general.
Las leyes de orden público internacional son imperativas y territoriales, y para decidir si una ley tiene tal
carácter en un momento determinado es necesario tener en cuenta las fluctuaciones de la opinión
general y de la judicial de cada Estado.

Concepción apriorística y a posteriori del orden público.

 Apriorística: la primera que aparece. Veles siguió este criterio en el CC. Consiste en formular el
orden público mediante una enumeración de carácter meramente enunciativo. Es tarea del
legislador declarar que una ley es o no de orden público.
Surgen problemas: primero si en todos los casos en que el legislador declara de orden público
una ley, ésta ¿es realmente de orden público?; y tambien lo dificultoso de caracterizar el orden
público tambien hace difícil determinar los casos que lo abarcan.
 A posteriori: finaliza el problema. Significa que plantead el caso concreto, el juez previo análisis
de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o no en presencia del orden
público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o parcialmente según el caso.

El orden público internacional y el orden público interno: distinción.

BIOCCA: Savigny distinción entre orden público interno y orden público internacional por sus efectos.
Se observa así que el orden público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el orden
público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero. Como surge de lo expuesto, para
Savigny tal limitación es de carácter excepcional, pues lo normal es la aplicación del Derecho extranjero.
IUALE:
Una visión dualista del orden público es la de clasificarlo en orden público interno y orden público
internacional. El primero alude a la imposibilidad que surge de las normas locales de ejercer la autonomía
de la voluntad, el art. 12 CCyC. En tanto que el orden público internacional refiere al freno a la aplicación
del derecho extranjero cuando afecta valores que se hallan comprendidos en nuestro ordenamiento
jurídico, art 2600 CCyC.
CCyC, art. 12: Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir.
CCyC, art. 2600: Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran él ordenamiento jurídico argentino.

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL:

El artículo 2600 Código Civil y Comercial refiere al mismo cuando establece que las disposiciones de
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. El TITULO
IV Disposiciones de derecho internacional privado contempla también casos particulares, para la
asistencia procesal internacional, el reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero,
el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero y la autonomía de la voluntad en los
contratos internacionales.
Excepciones:
 Art 2612. Asistencia procesal internacional.
 Art 2634. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero.
 Art 2637. Reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero.
 Art 2640.
 Art 2651 inc. e. autonomía de la voluntad en los contratos internacionales.
Tratados de Montevideo. Protocolo Adicional. En el Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho
Internacional Privado, art. 4, se establece: "Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas
contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso".

Orden público en el derecho comunitario:

El Derecho comunitario producto de la legislación emanada de los órganos creados por los tratados —
marco en los procesos de integración— determina una modificación en el de orden público por parte de
los Estados integrados. En los más avanzados —como la Comunidad Económica Europea— el principio
de soberanía, uno de los elementos básicos de la noción de orden público, cede en pos de los objetivos
comunitarios.
Lo expuesto permite señalar que en los Estados pertenecientes a esquemas integrados coexisten el
orden público internacional en su concepción tradicional y el orden público comunitario. Ambos se
inciden recíprocamente cuando la penetración del Derecho extranjero perteneciente a un Estado ajeno
al grupo integrado implica la violación de modo grave a algún objetivo básico de ese esquema, y ello es
así por cuanto existe una prevalencia jerárquica del Derecho comunitario sobre el Derecho de cada uno
de los Estados miembros de la Comunidad.

Las normas internacionalmente imperativas.

Ver punto A.