[Link].E INSTRUCCION N.

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CEUTA

SENTENCIA: 00168/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

CALLE SERRANO ORIVE S/N
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Equipo/usuario: CDS
Modelo: S40000

N.I.G.: 51001 41 1 2020 0002035

OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000232 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre [Link]
D/ña. FRANCISCO MORENO BARBA, ANA MARIA DIAZ DEL VALLE
Procurador/a Sr/a. MARIA CRUZ RUIZ REINA, MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado/a Sr/a. FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA, FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.
Procurador/a Sr/a. MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ
Abogado/a Sr/a. ISABEL CARUANA RUBIO

S E N T E N C I A

En la ciudad de CEUTA a 01 de diciembre de 2020

Visto por Don Antonio José Pastor Ranchal Juez Titular del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 232-20 sobre acción
de nulidad de condiciones generales de la contratación y
reclamación de cantidad a instancia de DON FRANCISCO MORENO
BARBA y DOÑA ANA MARÍA DÍAZ DEL VALLE representados por el
procurador Sra Ruiz Reina y asistidos del letrado Sr Márquez
de la Rubia contra la entidad SANTANDER representada por la
procuradora Sra Herrero Jiménez y asistida del letrado Sr
Caruana Rubio y atendiendo a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El referido letrado, en la representación que

ostenta, presentó demanda de JUICIO ORDINARIO, con base a los
hechos y fundamentos de derecho que en la misma hacía constar,
suplicando que celebrado el juicio se dictara sentencia
estimatoria de sus pretensiones por la que se declarara lo
siguiente:

Firmado por: ANTONIO JOSE PASTOR Firmado por: ELSA ALMAGRO MIRAS
RANCHAL 02/12/2020 11:28
01/12/2020 10:25 Minerva
Minerva

Código Seguro de Verificación E04799402-MI:Gzzj-pLMS-ZekL-4g6h-G Puede verificar este documento en [Link]

-Declarar la nulidad de la comisión de apertura con devolución
a los actores de la suma de 300 euros con intereses legales
desde su abono.

-Declarar la nulidad de la cláusula quinta de gastos

eliminándola del contrato y devolviendo la suma de 562,86
euros más intereses y costas.

Por Decreto respectivo se admitió la demanda y se dio VEINTE

DÍAS HÁBILES a la contraparte para su contestación.

Por escrito de fecha 16.11.2020 contestó la entidad.

Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa al

juicio que señala la Ley para el resto de pretensiones a
resolver; con fecha 01.12, se celebró dicha Audiencia Previa a
la que acudieron ambas partes, realizando la actora y
demandada las manifestaciones que obran en autos y solicitando
el recibimiento del pleito a prueba.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de

la actora y de la contraria, y habiéndose propuesto tan sólo
como prueba la documental ya obrante en las actuaciones, de
conformidad al artículo 429.8 LEC, quedó para sentencia.

SEGUNDO: En el presente procedimiento se han observado todas

las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: CLÁUSULA DE GASTOS

En aras a una mayor claridad expositiva, es necesario

diferenciar los hechos que han resultado admitidos por ambas
partes, y por ende, que están exentos de prueba, respecto de
aquéllos que han resultado controvertidos y que han de
someterse a la prueba correspondiente a fin de dilucidar tal
controversia.

En este sentido, y siguiendo el orden sistemático antes

expuesto, de los escritos de demanda y de contestación a la
demanda, se deriva que no existe controversia entre los
litigantes, en cuanto a la realidad del contrato suscrito
entre la parte actora y la entidad bancaria demandada,
SANTANDER, como es el contrato de préstamo con garantía
hipotecaria, de fecha 08.05.2012. De igual forma, se acepta y
se incluye en el citado contrato de préstamo con garantía
hipotecaria, como se dijo en el antecedente fáctico primero de
esta resolución, la existencia de la cláusula de gastos de
constitución de la hipoteca que considera la parte demandante
abusiva en contra de la opinión del banco. Ahora bien,
llegados a este punto, es donde surgen las primeras
controversias que han de resolverse al albur de las pruebas
practicadas, pues por la parte actora y con base a la doctrina
legal y jurisprudencial que se contiene en la fundamentación
jurídica de la demanda, interesa la devolución de cantidades
cobradas indebidamente en base a aquella declaración de
nulidad.

Dicho lo anterior, se procederá, tras la síntesis de la prueba

practicada, y a efectos de la mejor comprensión de esta
resolución, a resolver la controversia aquí subyacente, en
cuanto a la devolución o no de las cantidades reclamadas de
contrario en virtud de aquella declaración de nulidad.

SEGUNDO: La parte actora reclama de este Juzgado la

declaración de nulidad de la cláusula 5ª de gastos del
préstamo hipotecario firmado por las partes.

La cláusula que impone todos los gastos sin distinción, al

consumidor es claramente nula como ya estableció la sala III
del TS.

TERCERO: Declarada la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo

hipotecario suscrito por las partes, la demanda se centra ya
en reclamar la devolución de cantidades en base a la cláusula
quinta del referido contrato.

Como es de ver, al hilo de lo pretendido se hacen constantes

alusiones a la STS de 23 de diciembre de 2015, y con base en
la posición mantenida por el Alto Tribunal y en la legislación
de consumo, se defiende la nulidad interesada a la par que,
como efectos económicos de dicha declaración se solicita la
devolución de las sumas a las que en su día tuvo que hacer
frente el aquí demandante, y, en concreto:

-525,31 euros por los gastos de Notaría (la parte pide el

100%).
-37,55 euros por los gastos de Registro (la parte pide el
100%).

La parte demandada se opone a la reclamación aduciendo en

primer lugar que las condiciones financieras del contrato
concertado entre las partes fueron negociadas entre la actora
y la entidad financiera, y que ya en la oferta vinculante que
BANCO SANTANDER facilitó a se hacía constar que sería la
prestataria quien debía pagar los gastos cuya restitución
ahora se interesa.

Se indica que esa oferta fue libremente pactada y que la parte

actora bien pudo comparar la misma con las provenientes de
otras entidades.

CUARTO: Pues bien, expuestos los términos de debate parece

claro que el punto de partida habrá de ser lo resuelto por el
Tribunal Supremo en su STS de 23 de diciembre de 2015, pues es
de ver como allí se abordó una cláusula de un tenor muy
similar como la que hoy nos ocupa.
Así se expone en dicha resolución, en la parte que nos
interesa:

"1. - En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la

cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes
derivados de la concertación del contrato, supliendo y en
ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con
previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo

caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las
consecuencias económicas de errores administrativos o de
gestión que no le sean imputables"(numero 2º), como "La
imposición al consumidor de los gastos de documentación y
tramitación que por ley corresponda al empresario " (numero
3º). El propio artículo, atribuye la consideración de
abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la
financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo
que la utilización por la Audiencia de este precepto es
acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar
con los gastos derivados de la preparación de la titulación
que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º
letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago
de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art.
89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las
cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y
usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los
incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,
aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser
aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida
claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la

sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas
legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de
la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la
formalización de escrituras notariales e inscripción de las
mismas (necesaria para la constitución de la garantía real),
que tanto el arancel de los notarios, como el de los
registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago
al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se
inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien
tiene el interés principal en la documentación e inscripción
de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin
duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo
(artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC
y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial
(art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo
no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los
gastos producidos como consecuencia de la intervención
notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre
el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa
reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si
bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho
negocio puede conceptuarse como el principal frente a la
constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la
garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que
conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al
cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera
aceptado razonablemente en el marco de una negociación
individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida
en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas
(art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció

que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de
constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por
tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general
discutida no está destinada a su inclusión en contratos
seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía
hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable
al caso.

3. - En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo

hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art.
8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de
contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones
establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones
de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra
a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo
favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la
constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado
será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del
texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de
los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de
un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de
transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero
el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos
jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el
art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del
bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o
soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo
interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de

los tributos que pudieran devengarse con motivo de la
operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al
impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto
pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y,
en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios
que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga
indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud,
tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos
tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3
c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que
imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto
pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada
por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si

bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda,
que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los
tributos derivados de la transmisión, era una cláusula
abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la
carea tributaria estaban previstos en la legislación fiscal,
por lo que la condición general que contuviese dicha previsión
debía ser reputada nula. [...]

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de

otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte
prestataria de su obligación de pago, y los derechos de
procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad
prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos
del proceso están sometidos a una estricta regulación legal,
recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos
declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para
los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente
en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la
ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando
continúe adelante el despacho de ejecución; pero también
podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto
procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo
concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún
motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y
cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer
frente a las costas devengadas a su instancia. Por
consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las
costas procesales no solo infringe normas procesales de orden
Público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86
TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente
desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a
todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de
ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la
reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las
facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal
cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de

abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido
el prestamista, incluso cuando su intervención no sea
preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5
LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en
costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el
domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté
en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.
Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los
derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el
consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el
momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en
las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de
tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación,
procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de
cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de
por sí sería suficiente para considerar la cláusula como
abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la
misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC".

Pues bien, con base en el hilo argumental de la referida

Sentencia, iremos desgranando en el siguiente correlativo cada
uno de los pedimentos realizados por la parte demandante. Ello
siempre partiendo de un presupuesto apriorístico cual es que
la parte actora siempre tuvo la consideración de consumidor en
la operación que aquí se trae a colación, lo cual no es
cuestionado por la parte demandada.

QUINTO: Tres son los apartados fundamentales en los que basa

la presente demanda, y, en todos ellos, la entidad crediticia
opone la libertad de pactos y la libre autonomía de la
voluntad contractual de las partes, pues siempre se hace
alusión a la existencia de negociación entre las partes y al
contenido de la oferta vinculante que se le entregó a la parte
prestataria.

Con todo, lo dispuesto en el artículo 1.255 CC no puede ser

óbice para la anulación de aquellas cláusulas que se terminen
por considerarse abusivas, pues siendo éstas nulas de pleno
derecho, no están a salvo de esa posible exclusión so pretexto
de su supuesta aceptación por parte de las personas
prestatarias.

Ello es así, por cuanto el artículo 10 del Real Decreto

Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias la Ley
expone con claridad que "La renuncia previa a los derechos que
esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula,
siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de
ley...", con lo que, en buena lógica, si aun pactando la
renuncia a los derechos reconocidos en esta legislación
tuitiva resulta que los mismos serían plenamente oponibles,
con mayor motivo lo serán si esta renuncia no consta. Y eso es
así aun cuando se pudiera haber pactado la asunción de algunos
pactos de carácter abusivo, merced al desequilibrio negocial
existente entre los litigantes.

Por lo tanto, la parte actora no tiene limitadas las acciones

aquí ejercitadas por el mero hecho de haber firmado la
escritura pública que ahora cuestiona en cuanto al contenido
de la cláusula quinta, sino que, la declaración de nulidad de
lo allí dispuesto será siempre posible si se cumplen los
presupuestos analizados por el Alto Tribunal.

Matizado lo anterior, abordaremos ahora cada uno de los

conceptos incluidos en la estipulación cuestionada, y que se
refieren a los siguientes extremos:
ARANCELES NOTARIALES Y REGISTRALES

Así, dice el Alto Tribunal que "...en lo que respecta a la

formalización de escrituras notariales e inscripción de las
mismas (necesaria para la constitución de la garantía real),
que tanto el arancel de los notarios, como el de los
registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago
al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se
inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien
tiene el interés principal en la documentación e inscripción
de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin
duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo
(artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC
y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial
(art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo
no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los
gastos producidos como consecuencia de la intervención
notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre
el hipotecante [...]".

Gastos de Notario

El artículo 63 del Reglamento del Notariado, comienza: "La

retribución de los Notarios estará a cargo de quienes
requieran sus servicios y se regulará por el Arancel
notarial".

Tal como dice la SAP Las Palmas 932/2017 de 6 de julio, rec.

856/2016 Ponente: Sr Cobo Plana “Las escrituras de préstamo
hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta
naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de
préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de
hipoteca.

Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en

una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su
cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza.
Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del
conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el
arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base
minutable en el préstamo hipotecario se determina, de
conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten
directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe
global de las obligaciones que asume el prestatario y que
resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de
responsabilidad.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se

aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II,
norma Sexta: "La obligación de pago de los derechos
corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de
funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los
interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si
fueren varios, a todos ellos solidariamente".
La obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto
requirente o, alternativa-mente, al sujeto interesado.

Existe una diferencia sustancial entre la obligación del

requirente y la del interesado.

El requirente debe pagar todos los conceptos minutables;

mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se
inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado
o correspondiente al derecho que le beneficia.

Para la determinación del " sujeto requirente", en este caso,

hay que valerse de presunciones.

Las presunciones judiciales son un método para fijar la

certeza de ciertos hechos (Exposición de Motivos LEC).

"A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá

presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho,
si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un
enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"
(art. 386.1 I LEC).

Las máximas de experiencia, también llamadas en el derecho

anglosajón estándares de actuación, son juicios hipotéticos de
contenido general independientes del caso concreto a decidir
en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la
verificación de su reiteración en el tiempo aunque son
autónomos de los casos singulares de cuya observación se
infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de
casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o
normas de comportamiento que tienen un valor complementa-rio
pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son
verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí
tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con
carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su
decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada
por el Juez en el caso concreto.

En otras ocasiones es el propio Juez el que puede aplicarlas

para completar su decisión como ocurre con la apelación a la
diligencia de un buen padre de familia, a los usos de la vida
social, a la adecuación a pautas y comportamientos sociales.

Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la

intervención notarial se solicita en la generalidad de los
casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en
virtud de la cual el notario redactará la escritura del
préstamo hipotecario.

El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe:

"En el texto del documento, el notario consignará, en su caso,
que aquél ha sido redactado con-forme a minuta y si le
constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece
a condiciones generales de su contratación".
En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha
sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el
Banco.

Por otra parte, es "interesado" aquél al que beneficie la

actuación notarial.

Según las propias normas sustantivas, el interesado en la

garantía hipotecaria es, sin duda alguna, el Banco
prestamista. Así, tenemos:

A). La celebración de un préstamo, que lo que realmente

interesa al prestatario, no requiere escritura pública, siendo
perfectamente válido el préstamo otorgado en escritura
privada.

Dice el artículo 1258 del Código Civil que "Los contratos se

perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces
obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley."

B). Por el contrario, el artículo 145 de la Ley Hipotecaria

exige para que las hipotecas voluntarias queden válidamente
establecidas:

1º. Que se hayan constituido en escritura pública.

2º. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la

Propiedad.

C). La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el

que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que
la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus
gastos), al único a quién beneficia, obviamente, es al Banco
prestamista. Y ello por lo siguiente:

1º. Obtiene el derecho o la garantía de poder vender el

inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de
incumplimiento de la obligación por parte del prestatario
(artículo 1858 del Código Civil).

2º. El crédito es preferente.

Dice el artículo 1923-3º del Código Civil: "Con relación a

determinados bienes inmuebles..., gozan de preferencia:

3º. Los créditos hipotecarios..., inscritos en el Registro de

la Propiedad, sobre los bienes hipotecados..."

3º. En caso de concurso de acreedores, el crédito garantizado

con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial (art.
90.1-1º de la Ley Concursal).
4º. El crédito, finalmente, es ejecutivo.

Dice el artículo 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

"1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga
aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los
siguientes títulos: ... 4.º Las escrituras públicas, con tal
que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud
de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien
deba perjudicar, o de su causan-te, o que se expida con la
conformidad de todas las partes."

Y el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala: "El

procedimiento de ejecución directa contra los bienes
hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una
hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos
contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento
respectivo".

D). La propia legislación especial hipotecaria contempla como

interesado en la garantía al acreedor.

Así resulta del art. 233 Reglamento del Notariado que dice: "A
los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo
aquella copia que el interesado solicite que se le expida con
tal carácter".

E). El interesado según las normas fiscales sería también el

prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de
lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre
la base de considerarlo "adquirente", no "interesado".

El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015

dice lo siguiente:

"Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de

escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria
para la constitución de la garantía real), que tanto el
arancel de los notarios, como el de los registradores de la
propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del
servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho
o solicite una certificación. Y quien tiene el interés
principal en la documentación e inscripción de la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el
prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo
517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH)
y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685
LEC).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una

mínima reciprocidad en la distribución de los gastos
producidos como consecuencia de la intervención notarial y
registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el
hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa
reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si
bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho
negocio puede conceptuarse como el principal frente a la
constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la
garantía se adopta en beneficio del prestamista .

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona

al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no
hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación
individualizada; y que, además, aparece ex-presamente recogida
en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas
(art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció

que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de
constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por
tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general
discutida no está destinada a su inclusión en contratos
seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía
hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable
al caso".

Gastos registrales

Igualmente dice la SAP Las Palmas 932/2017 de 6 de julio, rec.

856/2016 Ponente: Sr Cobo Plana “El Real Decreto 1427/1989, de
17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma
Octava:

"1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o

aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el
derecho, siendo exigibles también a la persona que haya
presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y
c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el
transmitente o interesa- do. 2. Los derechos correspondientes
a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de
quienes las soliciten".

Dice el artículo 6 de la Ley Hipotecaria:

«La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse

indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho».

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del

Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de
registro.

La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la

doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.

La cuestión no debe enturbiarse con el argumento falaz del

interés del prestatario en obtener la financiación.
Lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la
hipoteca, y no puede inferirse un interés en la hipoteca por
el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

Siendo esto así, la nulidad de lo pactado es de nuevo

indudable si se sigue esta doctrina jurisprudencial, pues no
en vano la cláusula analizada viene a ser semejante a la que
se analiza por el Tribunal Supremo y hablamos de infracciones
de la lista expresa de cláusulas abusivas que se relacionan en
la LGDCU”.

Siendo esto así, la nulidad de lo pactado es de nuevo

indudable si se sigue esta doctrina jurisprudencial, pues no
en vano la cláusula analizada viene a ser semejante a la que
se analiza por el Tribunal Supremo y hablamos de infracciones
de la lista expresa de cláusulas abusivas que se relacionan en
la LGDCU.

Económicamente ello se traducirá en la restitución de los

gastos que se concretan en la demanda, esto es siguiendo el
criterio marcado por la esperada SAP de Cádiz, Sección 5ª,
Sentencia 488/2018 de 20.09 Ponente: Sr Ercilla Labarta y SSTS
46, 47, 48, 49/2019 de 23.01, los gastos de Notaría se
distribuyen por mitad entre prestamista y prestatario por ser
ambas partes interesadas, es decir, la devolución al
prestatario de la cantidad de 262,65 euros y 37,55 euros por
la minuta del Registrador de la Propiedad (en este último
concepto el 100 por 100 siguiendo el criterio de las
anteriores SSTS), pues es de ver como los documentos se
refieren a la constitución del negocio hipotecario, y no se
discute esta circunstancia en la contestación a la demanda ni
se desglosa por la entidad la procedencia o improcedencia de
alguno de sus conceptos, sino, que la oposición se genera por
el todo, pero desde una perspectiva que no puede ser acogida
si se atiende a la Sentencia del Alto Tribunal.

SEXTO.- COMISIÓN DE APERTURA

Reclama la actora la nulidad de la cláusula de comisión de

apertura con devolución de la suma de 300 euros más intereses
legales.

En este sentido la SAP de Cádiz, Sección 5ª, Sentencia

1022/2020 de 13 de octubre, rec. 1569/2018 en el FUNDAMENTO DE
DERECHO PRIMERO la decreta nula al no existir prueba de que la
entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los
elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del
contenido como elemento accesorio del contrato y el
funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de dicha
comisión.

Se accede a declararla nula con devolución de la suma exigida

por la parte.
SEPTIMO.- En materia de intereses respecto de la cláusula de
gastos y de comisión de apertura se aplicaría el legal del
dinero de la cuantía aludida desde la fecha de abono de los
pagos indebidos en virtud de los artículos 1101, 1303 y 1108
CC.

OCTAVO.- En lo relativo a las costas al estimarse totalmente

la demanda se imponen al banco.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente

aplicación,

FALLO

QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por DON

FRANCISCO MORENO BARBA y DOÑA ANA MARÍA DÍAZ DEL VALLE
representados por el procurador Sra Ruiz Reina y asistidos del
letrado Sr Márquez de la Rubia contra la entidad SANTANDER
representada por la procuradora Sra Herrero Jiménez y asistida
del letrado Sr Caruana Rubio debo declarar la nulidad de la
CLAUSULA DE GASTOS DE HIPOTECA con devolución a los
prestatarios de la suma de 300,10 euros con los intereses del
fundamento SÉPTIMO de la sentencia y los intereses procesales
del artículo 576 LEC desde esta sentencia si no pagara de
forma voluntaria así como la nulidad de la COMISION DE
APERTURA con devolución de la suma de 300 euros más los
intereses del fundamento de derecho SÉPTIMO con costas para el
banco.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de

apelación ante la Sección 5ª de la Ilustre AP de Cádiz (art.
455 LEC).

El recurso se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo

de veinte días contados desde el día siguiente a la
notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base
la impugnación, además de citar la resolución apelada y los
pronunciamientos que impugna (art. 458.1 y 2 LEC).

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo Don

Antonio José Pastor Ranchal Juez del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por

el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha

sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal
que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de
las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las
víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con
fines contrarios a las leyes.