Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II
La Plata, 8 de febrero de 2021.
Y VISTOS: Este expediente Nº FLP 230/2021/CA1, caratulado
“M., H. N. c/ PAMI s/ amparo”, procedente del Juzgado Federal
N° 2 de La Plata.
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de
este tribunal de alzada en virtud del recurso de apelación
deducido por la demandada, contra la resolución del juez de
primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar
solicitada y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSJP-PAMI)
que autorice en el plazo de cinco días y cubra al 100% la
medicación Fulvestrant y Letrozol, prescripto a la señora H.
N. M. por su médico tratante.
III. Los agravios de la demandada pueden sintetizarse
así: a) se le impone la entrega de un medicamento que no se
encuentra en el vademécum de su representada, lo que implica
una imposibilidad material de su entrega. No obstante ello,
alega que existen otros fármacos alternativos a los cuales
puede recurrir para tratar su dolencia que también tienen
cobertura total o parcial de su mandante y cuya obtención se
realiza por los trámites normales. Asimismo, agrega que el
Consejo Científico Asesor observó dos veces el esquema
solicitado por encontrarse fuera de los protocolos del
Instituto; b) su representada se encuentra sujeta y se rige
por normativa que debe cumplir inexorablemente, porque lo
contrario implicaría ir en desmedro de los propios
beneficiarios jubilados, sin dejar de tener en cuenta el caos
que se produciría a nivel institucional; c) se refieren a la
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situación de emergencia sanitaria nacional y la necesidad de
mantener el equilibrio económico financiero del PAMI a efectos
de evitar su quiebre, y la consecuente o posterior desatención
de sus beneficiarios; d) hacen reserva en cuanto a su eventual
responsabilidad por el suministro de la droga solicitada y por
los posibles daños y consecuencias en la salud de la amparista
que pudiere ocasionar el suministro de dicha droga.
IV. Ante todo, que el anticipo precautorio haya sido
ordenado sin un trámite contradictorio o de averiguación de
los hechos relatados en la demanda obedece a la naturaleza
intrínseca de las medidas cautelares, que se dictan inaudita
parte (art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, de aplicación subsidiaria por remisión del art. 17 de
la ley 16.986), y que se resuelven con las constancias
aportadas por quien las solicita, sin que ello implique una
manifiesta arbitrariedad, una derogación a la garantía del
debido proceso, o una violación al derecho de defensa en
juicio. Ello sin perjuicio, claro está, de lo que pueda surgir
con posterioridad en el análisis del fondo de la cuestión. En
efecto, la sustanciación requerida por el beneficiario de la
cautelar deviene por ello innecesaria.
2. Ahora bien, el sub examine exige de la magistratura
una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los
derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción
de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la
salud de la amparista (conf. doctrina de la CSJN en Fallos:
324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425.
XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/
acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. “López,
Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro
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(Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A.
1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires,
Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo
Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05
05 (supl.), nro. 248.; entre otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,
ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia
del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más,
el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición
a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:
315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532;
323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica
de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de
tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del
daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se
puede atenuar.
Dentro de aquellas, la innovativa es una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho
existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que
configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia
al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos:
325:2347; E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI
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y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo
del 30/09/03).
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar
innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio
sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir
un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas
precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción
de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la
sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).
V. Frente a lo expuesto, corresponde analizar la
procedencia de la medida precautoria dictada en autos.
En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado
reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
como el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos:
302:1284, 310:112; [Link]., 16/05/06 - “R., N.N. c/ INSSJP
s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá
de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y
constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 316:479, votos concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la
preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la
vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
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en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(Fallos: 321:1684 y 323:1339).
En particular, la Ley N° 19.032 (Creación del INSSJP -
PAMI) dispone que “...El Instituto tendrá como objeto otorgar
-por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del
régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las
prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y
equitativas, tendientes a la promoción, prevención,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud,
organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios
de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor
nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del
Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia
propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las
regiones del país. Las prestaciones así establecidas se
considerarán servicios de interés público...”.
VI. 1. En el caso, resulta comprobado que la señora
H.N.M. es afiliada al INSSJP-PAMI bajo el numero 140011931001,
padece de cáncer de mama derecha y que fue operada el
27/10/2018 por presencia de carcinoma.
Por otra parte, de la documentación acompañada surge que
el especialista en oncología Dr. Flores Acosta suscribió la
orden con fecha 01/11/2020 solicitando la entrega de los
fármacos “Fulvestrant (50 mg/ml) Favesan por 250 mg. a. x 2 +
kit admin., cantidad 3 y Letrozol (2.5 mg) Kebirzol por 2,5
mg. comprimidos rec. X 30, cantidad 3)”.
Frente a dicha petición se expidió la demandada con fecha
15/12/2020 e indicó “Se debe adjuntar un informe actualizado
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de tomografía completo tanto de abdomen y pelvis; se informe
de biopsia inicial de cirugía mamaria con informe de
receptores hormonales y HER2; Informa que Letrazol-Fulvestrant
no es un esquema estándar (progresión a inhibidor de
aroamatasa), dispone de Fulvestrant”.
En respuesta a lo solicitado, el especialista efectuó una
historia clínica de fecha 19/12/2020 en la que señaló la
evolución de la enfermedad y los tratamientos realizados.
Asimismo, manifestó que presentaba progresión con derrame
pleural izquierdo recurrente (2 punciones) lo que producía
diarrea, por lo que resultaba contraindicado realizar nueva
Tomografía completa tal como fuera solicitado. Agregó que el
7/10/2020 se había realizado TAC 3° espacio y el día
15/08/2020 TAC abdomen-pélvico. Luego reiteró la solicitud de
aprobar el tratamiento oncológico requerido “Fulvestrant 50 mg
y Letrozol 2.5 mg”.
Finalmente, cabe señalar que previo a expedirse respecto
a la medida cautelar el juez a quo requirió al médico tratante
una ampliación del certificado en la que estableciera los
motivos por los cuales determinó la necesidad de aplicar el
esquema de drogas solicitadas en la demanda, en atención a lo
manifestado por la médica del PAMI.
Frente a ello, la parte actora adunó una nueva historia
clínica de fecha 23/01/2021 en la que el galeno tratante
-luego de detallar nuevamente los diversos tratamientos a los
que fuera sometida su paciente y su estado de salud-, concluyó
en la necesidad de que se realizara el esquema con
“Fulvestrant 500 mg y Letrozol 2.5 mg”.
2. En función de lo anteriormente expuesto, conforme la
jerarquía de los intereses en juego y las pautas reseñadas,
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entiendo que las razones invocadas por la demandada no
resultan atendibles –al menos en este estado liminar- para
revocar la medida cautelar dispuesta.
3. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, a la luz
del marco legislativo protectorio antes desarrollado, la
documentación descripta y el estado del proceso, la
verosimilitud del derecho se encuentra suficientemente
acreditada. Asimismo, el peligro en la demora se encuentra
configurado, toda vez que la entidad de la enfermedad que
presenta la amparista exige el dictado de la medida cautelar
como una respuesta rápida y oportuna que evite consentir
alegaciones dilatorias frustrantes de su derecho a la salud e
integridad física.
4. En relación a lo expuesto por la demandada referido a
que los fármacos prescriptos no son los adecuados para el
diagnóstico de la paciente y una posible propuesta alternativa
ofrecida por la Institución, cabe destacar que los médicos
tratantes poseen una amplia libertad para escoger el método,
técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la
enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan sólo a una
razonable discrecionalidad y consentimiento informado de la
paciente.
Además, la negativa de cobertura de la medicación
invocada por parte de la obra social, sustentada en que la
medicación solicitada no se encuentra incluida en el convenio,
implica omitir el dilema grave de su afiliada, de conformidad
al criterio reiterado del experto que aconsejó dicho
tratamiento con fundamento en las concretas particularidades
médicas que presenta la amparista.
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En efecto, debe tenerse presente que toda la legislación
de protección y garantía de derechos fundamentales -por la
cual el Estado Nacional debe velar obligadamente (arts. 4.1.,
1 y 2, CADH)- no puede ser relativizada, aminorada y menos
aún, desconocida, por cuestiones de índole presupuestaria o de
estricto apego normativo. El derecho a la vida está reconocido
y garantizado, de suerte que una derivación de aquél, como lo
es el derecho a la preservación de la salud, no puede
descuidarse por quienes asumen la obligación de prestar salud,
estatales o privados (conf. expte. N° FLP 26270/2020/1/CA1,
“Incidente Nº 1 - ACTOR: D. V. D. A. DEMANDADO: PAMI INSSJ Y P
s/ INC DE MEDIDA CAUTELAR”, sentencia del 19/01/2021, CFALP,
Tribunal de Feria).
5. Finalmente, tampoco resultan atendibles los argumentos
relacionados al posible colapso del instituto derivado de la
obligación de afrontar la cobertura de lo requerido, en virtud
de que ello no puede traducirse en un perjuicio para la
afiliada en su salud, además de que no resultan oponibles
frente a las características del caso, pues en el caso el
accionar del INSSJP estaría prescindiendo de la protección de
los derechos que le asisten a la amparista a una tutela
integral y efectiva de su salud.
VII. Por ello, en orden a las consideraciones que
anteceden, propongo al acuerdo: rechazar el recurso
interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMAR la resolución
apelada. Se posterga un pronunciamiento de costas hasta la
oportunidad de sentenciar.
Así voto.
EL JUEZ ALVAREZ DIJO:
Adhiero a la solución propuesta por el Juez Lemos Arias.
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Por ello, SE RESUELVE:
1) Confirmar la resolución apelada.
2) Postergar un pronunciamiento de costas hasta la
oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al
juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema
Lex100.
Fdo. César Álvarez, Roberto Lemos Arias, Jueces de Cámara.
Se deja constancia del estado de vacancia de las vocalías
segunda y tercera de esta Sala. El juez Lemos Arias integra en
razón de lo dispuesto por la Acordada n° 2/2020 de esta
Cámara.
Ignacio E. Sánchez, Secretario de Cámara.
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