Tema 5
Corporate Compliance Penal
Tema 5. La prevención del
delito en las
Administraciones públicas
Índice
Esquema
Ideas clave
5.1. Introducción y objetivos
5.2. Medidas y controles preventivos en el sector público
5.3. Mapa de identificación de riesgos penales por tipo y
probabilidad inherente
5.4. Las agencias anticorrupción
A fondo
Guía de integridad en la contratación pública e
instrumentos de gestión de la Oficina Antifraude de
Cataluña
Índices de Corrupción Internacional
Test
Esquema
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Ideas clave
5.1. Introducción y objetivos
Para estudiar este tema, los apuntes que encontrarás a continuación son material
suficiente para que obtengas los conocimientos básicos sobre la prevención del
delito en las Administraciones públicas, así como para poder sumergirte en el
estudio de su regulación desde el punto de vista de la compliance y la prevención de
los riesgos penales y extrapenales, relacionados con los programas de cumplimiento
en el exclusivo ámbito, como decíamos anteriormente, del sector público y las
Administraciones públicas.
Presta también atención a las lecturas complementarias y a las referencias que
encontrarás en el apartado A fondo, que te permitirán profundizar en la materia.
Los delitos que se cometen en el seno de las Administraciones públicas se
caracterizan por el propósito económico que persiguen sus autores y participes,
aunque en muchas ocasiones el bien jurídico afectado, normalmente colectivo, es el
correcto funcionamiento de las Administraciones públicas. Su afectación se proyecta,
así, a todo el orden económico y social (si bien su núcleo principal de afectación es el
correcto funcionamiento del sector público) y, por ende, también a los demás actores
de la economía, como los consumidores, empresarios, inversores, accionistas y
proveedores, así como a los trabajadores de determinadas empresas involucradas y
al Estado.
Veremos que tiene mucha incidencia como medida de control la
creación de agencias estatales y autonómicas de prevención del fraude
y de lucha contra la corrupción.
Lo haremos desde una óptica cercana a la parte especial del derecho penal
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económico, pero más centrada en la prevención del delito, y por ello concretaremos
aspectos y elementos entre los que se encuentran, como no podría ser de otra
manera, una enumeración, con vocación de exhaustividad, de los escenarios de
riesgos y de los controles o medidas ad hoc de los tipos penales que vamos a
estudiar.
Así, de un lado, puntualizaremos todos los escenarios de riesgo concretos en el
seno de las Administraciones pública; del otro, señalaremos las medidas técnicas y
organizativas, así como los controles más habituales que permiten mitigar y
minimizar los riesgos de comisión de ese injusto penal específico.
Las implicaciones de la falta de controles internos y externos en las
Administraciones públicas se traducen en graves daños a gran escala, no solo para
el erario, sino para todo el Estado, cuando su realización se ejecuta en períodos
prolongados y se interrelaciona con actividades típicas de la empresa.
En este tema estudiaremos solo algunos tipos penales relacionados con
esta clase de delitos y analizaremos las técnicas preventivas que pasan
por detectar los escenarios de riesgo y aplicar controles eficaces y
adecuados.
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Ideas clave
5.2. Medidas y controles preventivos en el sector
público
Cabe tener en cuenta que el principal delito contra las Administraciones públicas es
el cohecho, que se concreta en las siguientes conductas delictivas: recibir, solicitar o
aceptar (por parte de un funcionario público o autoridad) una dádiva, favor o
retribución de cualquier clase, o aceptar ofrecimiento o promesa para realizar, en el
ejercicio de su cargo, un acto contrario a los deberes inherentes a este, o para no
realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar. Las actividades de
riesgo en este ámbito se concretan, entonces, en:
▸ Cualquier tipo de actividad que tenga por objeto relaciones comerciales con terceros
(clientes, proveedores, prestadores de servicios).
▸ Contratación de productos o servicios, muy especialmente los propios de los
responsables de obras públicas y urbanismo.
▸ Entrega de regalos, obsequios o cualquier tipo de dádiva a terceros (clientes,
proveedores, socios, etc.).
▸ Recepción de regalos, obsequios o cualquier tipo de dádiva por parte de terceros.
▸ Procesos de concesión de subvenciones y ayudas públicas.
▸ Resolución de premios.
▸ Publicación de convocatorias.
▸ Actos administrativos que desplieguen efectos jurídicos hacia terceros.
▸ Procedimientos administrativos sancionadores.
Medidas y controles preventivos
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▸ Implantación de políticas que prohíban la entrega o concesión de regalos o
beneficios de cualquier naturaleza a autoridades o funcionarios públicos nacionales o
extranjeros, sus familiares o personas allegadas; aunque podrán exceptuarse las
atenciones que puedan enmarcarse en los «usos habituales» y «costumbres
sociales» de cortesía.
▸ Prohibición de contratación de exfuncionarios públicos para aprovechar esta
condición o su influencia, o relaciones en la Administración pública en interés de la
organización. Esta prohibición será extensible a funcionarios retirados o jubilados.
▸ Mismas medidas de control financiero que para el caso de corrupción en los
negocios entre particulares:
▸
• Llevanza, mantenimiento y actualización de libros y registros contables que reflejen
fielmente todas las transacciones o disposiciones de dinero de la empresa. A tal
efecto, la organización contará con las debidas herramientas informáticas,
aplicaciones o programas de software que garanticen la adecuada gestión de los
recursos financieros de la organización.
▸
• Registrar, identificar y describir detalladamente cualquier tipo de transacción válida
(o hacerlo a partir de una determinada cantidad, como, por ejemplo, 500 a 1000 €).
▸
• Evitar, en la medida de lo posible, el uso de dinero en efectivo, destinándolo solo a
pagos menores.
▸
• Adecuada segregación de funciones y deberes, de modo que una sola persona no
controle todo el proceso de una operación.
▸
• Establecer un registro de firmas autorizadas para firmar cheques o realizar cualquier
otro tipo de disposición de dinero.
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▸
• Necesidad de firmas mancomunadas para expedir determinados cheques, disponer
de ciertas cantidades o suscribir contratos de cierta entidad.
▸ Garantizar la total transparencia de cualquier tipo de donación a través de un
riguroso procedimiento de aprobación.
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5.3. Mapa de identificación de riesgos penales por
tipo y probabilidad inherente
En este epígrafe vamos a compartir una primera identificación de riesgos penales,
teniendo en cuenta solo la probabilidad en el ámbito del sector público y para poder
realizar una primera calificación del riesgo inherente, sin tener en cuenta controles
implementados.
Lógicamente, se trata de una propuesta incipiente sobre la que trabajar, ateniendo
siempre a las circunstancias concretas de la empresa pública, administración
local, corporación de derecho público o Administración pública
correspondientes. Como se observa, son muchas las fórmulas jurídico-
administrativas, y todo ello se debe tener en cuenta para hacer una valoración del
riesgo.
En la Tabla 1 se puede ver la relación de los delitos y su probabilidad inherente.
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Tabla 1. Delitos tipificados en el sector público. Fuente: elaboración propia.
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5.4. Las agencias anticorrupción
Las unidades administrativas específicas anticorrupción pueden ser útiles para
prevenir y luchar contra este fenómeno. A continuación, vamos a analizar sus
posibles funciones, sus posibilidades y límites, así como cuál debería ser su posible
diseño óptimo.
Se considera el ámbito de sus funciones la lucha contra la corrupción y
promoción del buen gobierno y el derecho a una buena administración de los
ciudadanos, y vamos a estudiar algunas de las más recientes experiencias en la
materia en España, incluyendo los casos de las ciudades de Barcelona y Madrid.
Las razones para la creación de entes administrativos anticorrupción
En primer lugar, debemos tener en cuenta la terminología empleada
internacionalmente para adjetivar estas oficinas, que es muy variada, surgiendo
conceptos como oficinas antifraude, de transparencia, anticorrupción, de
buenas prácticas, etc.
En la práctica, pese a la diversidad de términos, todos hacen referencia a lo mismo:
la reacción contra fenómenos de mala administración negligente o dolosa (esto
es, corrupción) que florecen en ámbitos de opacidad, en persecución, pues, de un
buen gobierno y una buena administración, en un contexto de transparencia que
permita el florecimiento de las buenas prácticas administrativas.
A nivel terminológico también varia el sustantivo empleado, así que encontramos
oficinas, autoridades o agencias. En todos los casos, quiere mencionarse un tipo
de unidad administrativa, cuya configuración puede ser muy diversa, yendo desde
una administración independiente a una simple unidad con un grupo de empleados
públicos, encuadrados en la estructura burocrática de una administración,
encargados específicamente de estos temas.
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Ideas clave
En inglés, y especialmente por el enfoque norteamericano de la
compliance, se acostumbra a referirse a estas unidades con la
denominación de anticorruption agencies.
A nivel internacional, este tipo de autoridades tienen un rango muy amplio, de tal
modo que bajo esa denominación podemos identificar y encontrar entes muy
diversos, que ejercen cualquier control que incida sobre la corrupción.
Definimos una agencia anticorrupción como aquel órgano separado y permanente
cuya función principal es proveer de liderazgo centralizado en áreas nucleares de la
actividad anticorrupción.
Las experiencias internacionales de oficinas anticorrupción son muy variadas. Como
más antiguas destacan la Oficina de Investigaciones de Prácticas Corruptas de
Singapur, creada en los años 30 del pasado siglo y la Comisión Independiente
Contra la Corrupción de Hong Kong (ICAC), creada en 1973.
Ha existido una proliferación internacional en las últimas décadas de este tipo de
agencias, con resultados dispares, ante la insuficiencia de los métodos clásicos
de control de la corrupción.
No existe un modelo único, ni debiera existir, para luchar contra la corrupción.
Aunque existen algunas prácticas aceptables que pueden dar ciertos lineamientos,
no son aplicables automáticamente al contexto específico de cada país. La historia
de los esfuerzos en la lucha contra la corrupción se encuentra colmada de
programas que en sus comienzos tuvieron éxito, para verse luego amenazados por
gobiernos subsiguientes o por crisis económicas y políticas. No hay arreglos rápidos
o seguros en el ámbito de la lucha contra la corrupción.
Funciones de las agencias anticorrupción
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Ideas clave
Por lo general, y sin ánimos de exhaustividad, entre las funciones típicas de estas
unidades destacan las siguientes:
▸ Recepción y respuesta a denuncias: la importancia del denunciante o whistleblower
en la tarea de estas agencias es ampliamente reconocida a nivel internacionales por
instituciones como Transparencia Internacional, la ONU, la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) o la Unión Europea.
▸ Recogida y procesamiento inteligente de datos, seguimiento e investigación de
alertas de corrupción.
▸ Sanción y emisión de órdenes administrativas.
▸ Investigación, análisis y asistencia técnica.
▸ Guía para la política pública de ética e integridad, supervisión de sistemas de
compliance del sector público y escrutinio de declaraciones.
▸ Información, sensibilización y formación al público.
Lógicamente, no se trata de un listado o numerus clausus, y tampoco todas las
agencias cumplen de forma complementaria con todas esas funciones. Sin embargo,
interesa señalar que estos son los propósitos y competencias más recurrentes.
Podemos, además, observar hasta tres patrones de agencias o autoridades y
clasificarlas en estos tres grandes bloques:
▸ Las que exclusivamente incorporan funciones de prevención de la corrupción.
▸ Las que se focalizan en la represión y castigo de la corrupción.
▸ Las mixtas, que prevén y castigan.
A modo de ejemplo, la Oficina Central de la Represión de la Corrupción, de Bélgica,
está focalizada, como el propio nombre indica, en la represión y castigo de estas
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conductas. Otras, en cambio, tienen funciones meramente preventivas, como es el
caso del Service Central de Prévention de la Corruption, en Francia, que ha sido
sustituido en 2016 por la Agencia Anticorrupción francesa, o la United States Office
of Government Ethics.
Finalidades
La principal finalidad o propósito que justifica la creación de este tipo de unidades no
es otra que la de luchar contra la corrupción.
Sin embargo, con el fin de concretar más, pueden incorporarse los siguientes
objetivos o fines:
▸ Definición del derecho a una buena administración y de su estándar de debida
diligencia y extensión a privados que ejercen funciones públicas.
▸ Evaluación de la calidad normativa y establecimiento de una huella normativa
eficiente.
▸ Selección y estatuto jurídico de empleados públicos de libre designación,
eventuales, directivos y funcionarios locales habilitados estatales.
▸ La regulación de los lobbies: registros y códigos de conducta.
▸ Las cartas de servicio, los estándares de buena administración, la inactividad y la
responsabilidad patrimonial.
▸ La evaluación de las políticas públicas y su institucionalización.
▸ El reforzamiento de los controles de la Administración.
▸ Mejoras en organismos constitucionales y estatutarios de control.
▸ Mejoras en relación con las funciones y la protección de la labor de los controladores
en el ámbito local.
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Ideas clave
▸ Mejora del control de los actos, trámites y de las medidas cautelares en el control
judicial de la administración.
▸ La responsabilidad patrimonial por mal gobierno y mala administración.
▸ Acción pública en materia de mal gobierno y mala administración.
▸ Regulación de la figura del whistleblowing, alertador o denunciante.
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A fondo
Guía de integridad en la contratación pública e
instrumentos de gestión de la Oficina Antifraude
de Cataluña
«Guía para la integridad en la contratación pública». Oficina Antifrau de Catalunya.
Disponible en: [Link]
En esta página web se encontrarán recursos muy útiles que la Oficina Antifraude de
Cataluña pone al servicio de los ciudadanos y de las Administraciones públicas.
Entre los instrumentos a disposición del público destacan los tres mecanismos de
identificación de riesgos, cada uno diseño ad hoc de la fase del proceso de
contratación del que se trate (preparación, licitación y ejecución), así como las tablas
con los pasos a seguir para los procesos de gestión de riesgos: identificar, analizar,
evaluar y tratar.
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A fondo
Índices de Corrupción Internacional
«Índices de Corrupción Internacional». Transparency International España.
Disponible en: [Link]
Se recomienda, para saber más, una lectura de los índices y barómetros, así como
de los informes que presenta de forma periódica la Transparency International
España, disponible en abierto en Internet.
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1. Un ejemplo de agencia anticorrupción represiva es:
A. El Service Central de Prévention de la Corruption en Francia.
B. La United States Office of Government Ethics.
C. La Oficina Central de la Represión de la Corrupción de Bélgica.
D. Ninguna de las anteriores es correcta.
2. Son actividades o escenarios de riesgo para los delitos contra las
Administraciones públicas:
A. Cualquier tipo de actividad que tenga por objeto relaciones comerciales con
terceros (clientes, proveedores, prestadores de servicios).
B. Contratación de productos o servicios, muy especialmente los propios de
los responsables de obras públicas y urbanismo.
C. Entrega de regalos, obsequios o cualquier tipo de dádiva a terceros
(clientes, proveedores, socios, etc.).
D. Todas las anteriores son correctas.
3. En el ámbito de la compliance del sector público cobra especial interés la
idea/fuerza que emparenta:
A. La compliance con el derecho administrativo.
B. La compliance y la integridad institucional.
C. La compliance y la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.
D. Todas las respuestas son correctas.
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4. El órgano de vigilancia de cumplimiento debe ser:
A. Una estructura con autonomía funcional, independencia y neutralidad.
B. Un compliance officer.
C. Un canal de denuncias.
D. Ninguna de las anteriores es correcta.
Es correcto, véase la circular 1/2016 de la FGE.
5. Las normas de cumplimiento en el sector público:
A. No se desdoblan entre obligatorias y voluntarias.
B. Son siempre obligatorias.
C. Se desdoblan entre obligatorias y voluntarias.
D. Todas están basadas en la autorregulación voluntaria.
Correcto, tras una lectura sistemática del CP y la LCSP.
6. Es una medida o control adecuado para minimizar o mitigar el riesgo de comisión
delictiva de un delito de cohecho:
A. Implantación de políticas que prohíban la entrega o concesión de regalos o
beneficios de cualquier naturaleza a autoridades o funcionarios públicos
nacionales o extranjeros, sus familiares o personas allegadas; aunque podrán
exceptuarse las atenciones que puedan enmarcarse en los «usos habituales»
y «costumbres sociales» de cortesía.
B. Prohibición de contratación de exfuncionarios públicos para aprovechar
esta condición o su influencia, o relaciones en la Administración pública en
interés de la organización. Esta prohibición será extensible a funcionarios
retirados o jubilados.
C. Mismas medidas de control financiero que para el caso de corrupción en
los negocios entre particulares.
D. Todas las respuestas son correctas.
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Test
7. Una de las finalidades más comunes de las agencias anticorrupción es:
A. Definición del derecho a una buena administración y de su estándar de
debida diligencia y extensión a privados que ejercen funciones públicas.
B. La regulación de los lobbies: registros y códigos de conducta.
C. La evaluación de las políticas públicas y su institucionalización.
D. Todas las respuestas son correctas.
8. Una de las finalidades más comunes de las agencias anticorrupción es:
A. Evaluación de la calidad normativa y establecimiento de una huella
normativa eficiente.
B. Selección y estatuto jurídico de empleados públicos de libre designación,
eventuales, directivos y funcionarios locales habilitados estatales.
C. Las cartas de servicio, los estándares de buena administración, la
inactividad y la responsabilidad patrimonial.
D. Todas las respuestas son correctas.
9. ¿Cuántos modelos de agencias de anticorrupción existen?
A. Tres: preventivos, represivos y mixtos.
B. Dos: preventivos y represivos.
C. Dos: preventivos y reiterativos.
D. Ninguna de las anteriores es correcta.
10. El mapa de riesgos en el sector público exige:
A. Evaluar el sistema de recursos humanos.
B. Revisar los procesos de contratación.
C. Establecer sistemas de control interno y externo.
D. Todas las anteriores son correctas.
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