Zusammenfassung

Einführung in die Rechtswissenschaft

1. Inhalte, Problematik, Notwendigkeit und Funktionen des Rechts

Inhalte des Rechts

▪ Dogmatische Rechtsdisziplinen: Befassen sich mit den konkreten Bestimmungen in

der Rechtsordnung (Bsp. Strafrecht, Privatrecht)
▪ Grundlagendisziplinen: Bindegliedwissenschatten, reflektieren und durchleuchten
den Hintergrund der Rechtswissenschaft (Bsp. Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie)
▪ Moderne Rechtssysteme werden grundsätzlich aufgeteilt in Öffentliches Recht,
Privatrecht, Strafrecht. Diese Rechtsgebiete werden grundsätzlich durch positives
Recht (=Gesamtheit der vom staatlichen Gesetzgeber erlassenen Vorschriften).
o Positives Recht regelt viele technische Details, geprägt vom Wandel. Durch
vereinheitlichte Traditionen und Kulturen und transnationale
Rechtsordnungen verbinden die heutigen modernen Rechtsordnungen viele
Gemeinsamkeiten.

▪ Materien des Rechts:

Öffentliches Recht: Regelung der Aufgaben und Organisation des Staates sowie seiner
Staatsorgane und anderer Träger hoheitlicher Gewalt → Es organisiert und institutionalisiert
die Ausübung der hoheitlichen Gewalt

- Beispiel für Staatsorgane: Bundesbehörden, unter anderem die Bundesversammlung.

Diese übt die oberste Gewalt im Bund aus und besteht aus zwei gleichstarken
Kammern (Nationalrat und Ständerat). Sie bildet die Legislative und wählt den
Bundesrat und deren Präsidenten. Der Bundesrat bilde die Exekutive und leitet die
Bundesverwaltung.

Das BG ist die oberste rechtsprechende Behörde des Bundes (neben weiteren anderen
richterlichen Behörden des Bundes)
- Grundrechte als Teil des öffentlichen Rechts, sie bestimmen die Rechtsstellung der
Bürger gegen über der hoheitlichen Gewalt (durch staatliche Schutzpflichten) Zudem:
Wirkung unter den Bürgern (durch mittelbare/direkte Drittwirkung)
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- Allgemeines Verwaltungsrecht: Grundformen des Handelns der Verwaltung werden
festgelegt. Durch das Verwaltungsrecht wird normativ vorgegeben, wie die
Verwaltung Lebensbereiche einer Gesellschaft konkret zu gestalten hat. Häufig geht
es um Spezialmaterien wie das Wirtschaftsverwaltungsrecht, Sozial-, Schul-, Umwelt-,
Aufenthalts- oder Asylrecht. Grundrechte prägen das allgemeine Verwaltungsrecht
ungemein.

Privatrecht (=Zivilrecht): Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander, beschäftigt sich mit

dem privaten Untereinander. Wichtig sind unteranderem die Begriffe der Rechtsfähigkeit,
Geschäftsfähigkeit, Handlungsfähigkeit, Rechtsgeschäft, Willenserklärungen,
Rechtsverhältnisse, Juristische Personen

- Vertragsrecht: Regelung des Entstehens und der Beendigung von Verträgen, Rechte
und Pflichten, die aus Verträgen hervorgehen → Extrem wichtig für das Prinzip der
Privatautonomie, der Staat überlässt den Privaten selber, die Rechte und Pflichten zu
regeln. (Allerdings gewisse Einschränkungen durch Willensmängeln wie Drohung etc.
Verschiedene Vertragstypen)
- Kaufrecht: Regelungen, die einem typisiertem, gerechten Interessenausgleich dienen
sollen, regeln also, wie man beispielsweise mit einer mangelhaften Kaufsache
umgeht.
- Arbeitsrecht: Befasst sich mit dem Recht der Arbeitsverhältnisse. Schutzregeln als
wichtiger Teil der Privatautonomie. Obligationenrecht = (Schuldrecht): Rechtsfragen
betreffend der Schuldverhältnisse
- Vertragsrecht: Sieht Regelungen für bestimmte, in der Praxis ständig verwendete
Vertragstypen voraus. Entwicklung von anderen Vertragstypen natürlich möglich.
- Deliktsrecht (ausservertragliches Haftungsrecht): Voraussetzungen für
Schadensersatzansprüche für Schädigungen an Rechtsgütern, die nicht aus einem
Vertrag erwachsen → Gefährdenhaftung, Schuldausgleich
- Bereicherungsrecht: Ausgleich rechtsgrundloser Verschiebung von
Vermögenswerten. (Bsp. Wenn jemand eine Schuld erfüllt, die nicht besteht)
- Sachenrecht: Regelt die Rechtsverhältnisse in Bezug auf Sachen. (Eigentumsrecht als
Kern des Sachenrechts.) Mit dem Eigentum kommt auch die Herrschafts- und
Verfügungsgewalt von Sachen geschaffen. Eigentumsgarantie als Pfeiler der
Grundrechtsordnung
- Verpflichtungsgeschäft: Schaffen schuldrechtliche Verpflichtungen. Es begründet
zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis, welches sich auf eine künftige Leistung
richtet. (Bsp. Kaufvertrag)
- Verfügungsrecht: Übertragen oder ändern Rechte. Das Verfügungsgeschäft ändert
sofort und endgültig zugunsten eines Andern den Bestand bzw. den Inhalt eines
Rechts, welches bisher dem Erklärenden zustand (Bsp. Eigentumsübertragung)

Es gilt bei diesen beiden Arten von Geschäften das Kausalitätsprinzip:

Das Verpflichtungsgeschäft ist der Grund für das Verfügungsgeschäft.
Im Sachenrecht werden auch beschränkt dingliche Rechte geregelt = Rechte, die bestimmte
Verwendungsmöglichkeiten des Eigentums für den Rechtsinhaber, der nicht Eigentümer ist,
eröffnet (Bsp. Nutzungsrecht)
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- Familienrecht: Regelt die Rechtsverhältnisse innerhalb einer Familie (Bsp. Verhältnis
Kinder-Eltern etc.). Gutes Beispiel für die Bindung von Recht an den
gesellschaftlichen Wandel
- Erbrecht: Bestimmt die rechtlichen Grundlagen des Übergangs von
Vermögenswerten eines Erblassers auf andere Personen.
- Testierfreiheit: Erblasser kann selbst über das Erbe nach seinem Tod bestimmen
- Universalkonzession: Erben übernehmen die Erbschaft als Ganzes,
- Familienerbfolge: Einschränkung der Testierfreiheit, Familienmitglieder haben
herausgehobene Stellung in der Erbfolge
- Gesellschaftsrecht: Umfasst Normen, die das Recht der Personenvereinigungen
regeln
- Handelsrecht: Erfasst Handelsbeziehungen
- Immaterialgüterrecht: Schutzrechte, die Geisteswerke umfassen (Patente,
Urheberrechte etc.)
- Wertpapierrecht: Befasst sich mit dem Recht von Wertpapieren und Aktien

Strafrecht: Regelt die Bedingungen für die Verhängung von Strafsanktionen.

- Aufteilung in einen allgemeinen (Grundlegende Bedingungen der Strafbarkeit) und

einen besonderen Teil (Welche Straftaten gibt es und wie kann man bestraft werden;
Generalprävention als Abschreckung, Spezialprävention als Abhaltung vor weiteren
Straftaten → Wiedereingliederung
Grundbestimmungen des Strafrechts:
- »Nullum crimen sine lege» als Grundbestimmung des Strafrechts: Tatbestand muss in
einer strafrechtlichen Norm geregelt sein
- Bestimmtheitsgebot
- Verbot der Rückwirkung
- Schuldprinzip: Eine Handlung kann nur bestraft werden, wenn dem Handelnden die
Schuld vorgeworfen werden kann, → Verantwortlichkeit als voraussetzungsreiches
Prinzip.
- Modernes Strafrecht als Tatstrafrecht, es richtet sich auf die Sanktionierung von
Handlungen und nicht von Gesamtcharakteren von Tätern und Tätertypen.

Voraussetzungen der Strafbarkeit:

- Tatbestandsverwirklichung: Übereinstimmung einer Handlung mit den gesetzlichen
Voraussetzungen der Strafbarkeit. Die Handlung muss kausal für die Verwirklichung
des Tatbestandes sein und dem Handelnden zurechenbar sein.

Eine Tat kann durch aktives Tun oder passives Unterlassen begangen werden (Bei
Unterlassung: Garantenstellung nötig)

- Objektive Tatbestandsmerkmale: Betreffen Merkmale der Handlung

- Subjektive Tatbestandsmerkmale: Betreffen die innere Haltung des Handelnden zu
der Zeit.
- Vorsatz: Wissen und Wollender Tatbestandsverwirklichung
- Absicht (dolus directus ersten Grades): Erfolg der Handlung wird für möglich gehalten
und angestrebt
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- Wissen (dolus directus zweiten Grades): Erfolg wird für sicher gehalten, aber nicht
angestrebt, sondern in Kauf genommen
- Bedingter Eventualvorsatz: Erfolg wird nur für möglich gehalten und billigend in Kauf
genommen
- Grobe und einfache Fahrlässigkeit liegt bei einer vorwerfbaren
Sorgfaltspflichtverletzung vor.
- Täter können als Täter oder Teilnehmer (Beihilfeleistung, Anstiftung) handeln
- Tatbestände können verwirklicht werden oder ein Versuch bleiben, beides ist unter
Umständen strafbar.
→ Rechtswidrigkeit: Nach den Wertungen der Rechtsordnung bildet eine Tat
Unrecht. Das ist der Fall, wenn ein gesetzlich bestimmter Tatbestand verwirklicht wurde.

Rechtswidrigkeit ausschliessbar durch Rechtfertigungsgründe:

- Notwehr rechtfertigt Rechtsgutverletzungen beim Angreifer
- Rechtfertigender Notstand erlaubt Rechtsgutverletzungen, wenn diesen ein höheres
Gewicht zukommt.
- Einwilligung des Rechtsgutträgers in eine Verletzung (Bsp. Sportverletzungen)

Schuld: Drückt die individuelle Vorwerfbarkeit aus.

- Entfällt durch Entschuldigungsgründe wie dem entschuldigenden Notstand
- Beispiel: Brett des Karneades, darf ein Schiffbrüchiger einen anderen vom Brett
stossen, damit er nicht untergeht?
Die Tat bleibt rechtswidrig, der Täter handelt aber ohne Schuld
- Irrtümer im Strafrecht:
o Tatbestandsirrtum: straffrei
o Verbotsirrtum: Man glaubt, etwas sei erlaubt, obwohl es eigentlich verboten
ist, kann Tatentschuldigen.

Europa- und Völkerrecht, internationales Privatrecht

- Europarecht im weiteren Sinne: Erfasst alle Rechtsmaterien, die die europäischen

Staaten und ihre spezifischen Institutionen betreffen
- Europarecht im engeren Sinne: Recht der EU
- Völkerrecht: Regelt die Rechtsbeziehungen der Staaten und anderer supra- und
internationaler Rechtssubjekte untereinander, zu denen auch Personen gehören
Öffentliches Recht i.w.S. umfasst das Strafrecht, öffentliches Recht, Europarecht,
Völkerrecht
- Internat. Privatrecht: Kollisionsrecht, bestimmt, welches Recht auf welche Personen
anwendbar ist, bei denen die Verbindlichkeit verschiedener Privatsrechtsysteme
möglich erscheint.

Abgrenzungen von öffentlichem und Privatrecht

- Unterscheidung wichtig für die Zuständigkeit für die Rechtsetzung, die Bestimmung
anwendbarer Rechtsnormen oder den Rechtsschutz.
- Interessentheorie
- Funktionstheorie
- Subordinationstheorie (=Subjektionstheorie)
- Zuordnungstheorie
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Jura als Beruf

- Anwalt: Interessen durchsetzen
- Richter: Konfliktschlichtung
- Verwaltungsangehöriger: Mitgestaltung des gesellschaftlichen Lebens.
- Wichtigster Grundsatz: Bindung an rechtliche Argumente als Respekt von der Idee
einer Rechtsordnung, trotzdem kritische Reflektion

Notwendigkeit und Problematik des Rechts

Das Recht bildet das Grundelement menschlicher, gesellschaftlicher und geistiger Zivilisation
→ Zivilisationsphänomen:
- Ständige Prägung durch den gesellschaftlichen Wandel
Lange war die Menschheit durch nichtstaatliches Recht geprägt:
- Recht entstanden aus praktischen Notwendigkeiten, der Sinn des Rechts entsteht als
Ergebnis der Folgen, wenn ein Rechtssystem nicht existiert oder nicht funktioniert
- Für die Lösung von Konflikten
- Religiöse Glaubenslehren als wichtige Quellen des Rechts
In der Neuzeit:
- Recht mit staatlicher Ordnung verbunden, in ihrem Rahmen wird es geschaffen
- Recht als Stückunseres kulturellen Alltags, Menschen schaffen das Recht aus guten
Gründen, Recht ist allgemein bekannt und akzeptiert.
Immanuel Kants Bezeichnung des Rechts:
- Recht als «Augapfel Gottes»
- Säkulares Verständnis von Recht (im Rahmen der Vernunft), höchste Wertschätzung
für das Recht
- Folgen eines Gesetzes sollen zum Wohl der Menschen bedacht werden
- Mensch als Selbstzweck
Die Eigenart des Rechts
- Befassung mit nüchternen Dingen, sachlich-technische Materie
- Regelung von ganz banalen Gegenständen des menschlichen Lebens
- Beschränkte und relative Wirksamkeit des Rechts
- Recht kann wechselnde Inhalte haben (W.H. Auden «Law, anytime, anywhere)
- Recht kann ungerecht sein (Bsp. Nationalsozialismus, Apartheidsystem)
- Recht muss mit Skepsis und Zurückhaltung genossen werden.
Recht aus soziologischer Sicht:
- Recht als gesellschaftliches System, nicht dem Wohl des Menschen dienend, sondern
systemerhaltend.
- Funktion für die Selbsterhaltung (Autopoiese)
Recht aus ökonomischer Analyse:
- Recht als Produkt der beschränkten Rationalität des Menschen, man muss
versuchen, Recht für vernünftige Ziele zu nutzen
Recht aus historischer Sicht:
- Recht als historisch bedingte Erzählungen des Menschen, als Narrativ der sozialen
und kulturellen Strukturen, Gewohnheit und Tradition kann als Grundlage des Rechts
fungieren.
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These zu den Grundlagen von Recht:
- Recht als nackte Fähigkeit, sich gegen Widerstände von anderen in einer Gesellschaft
durchzusetzen. (Recht als «Gorgonenhaupt der Macht»)
→ Recht auch moralisch zweifelhaft - erscheint als Ausdruck von Machtstrukturen
und Machtträgern

Konkrete Beispiele für die Problematik des Rechts, Ungerechtigkeit in rechtlicher Form:
- Prozess gegen Sokrates
- Prozess gegen Jesus
- Stalinistische Schauprozesse
- Nazi-Recht
- Politische Justiz der Gegenwart
→ faktisch existierendes Recht muss nicht richtiges Recht bilden

Rechtsskepsis:
- Platon: In seinem Werk «Politea» hegt er grosse Zweifel gegenüber der
Gesellschaftsorganisation durch positives Recht. Platon setzt lieber auf die
moralische Einsicht der Bevölkerung, sprich auf die Stabilität der menschlichen
Ordnung durch Erziehung, die die Bürger dazu bringen soll, zu erkennen, was richtig
ist und was nicht.
- Marxismus: Marx war der Meinung, dass das Recht an die vorübergehende Epoche
des Kapitalismus gebunden wäre. In seiner Vorstellung des Kommunismus spielt
Recht keine grosse Rolle, da alleine schon durch die Aufhebung des privaten
Eigentums viele Streitpunkte wegfallen.
- Anarchismus: Jegliche Art von Herrschaft von Menschen über anderen Menschen
wird abgelehnt

Funktionen des Rechts

Recht hat sehr viele Funktionen in der Gesellschaftsordnung

▪ illegitime Funktionen: Recht als Herrschaftsinstrument zur Absicherung der Macht
▪ Legitime Funktionen:
- Bewahrung des Friedens und der Sicherheit: Fundamentale Aufgabe des Rechts,
Sicherung durch das Gewaltmonopol der staatlichen Ordnung, Ablösung von Kriegen
und Gewalt durch rechtliche Lösungen
- Schutz materieller Werte: Menschenwürde, Freiheit, Gleichheit (Stichwort
Menschenwürde)
- Umweltschutz, Zusammenarbeit, effiziente Wirtschaft, Gesellschaftliche Integration
und kollektive Identität
Funktionen des Privatrechts:
- Ziel der rechtlich eingegrenzten, gemeinverträglichen organisierten Autonomie der
Individuen
Funktionen des Strafrechts:
- Schutz persönlicher Rechtsgüter (Z.B. Leben etc.) und öffentlicher Rechtsgüter
Funktionen des öffentlichen Rechts:
- Unmittelbare Bindung an Grundrechte, die in einem Verfassungsstaat die
Rechtswerte sichern
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ll Begriff und Architektur des Rechts

Der Begriff des Rechts – Staat und Rechtsordnung (Buch §4 §5 V)

Begriff des Rechts

▪ Positivistische Rechtstheorie:
Recht, als das, was positiv in einem bestimmten Verfahren von einem Gesetzgeber
gesetzt wurde. Recht als Gesamtheit aller positiven Rechtsnormen, Religion,
Wirtschaft und Moral etc. sind kein Teil des Rechts
o Version von Hans Kelsen (Vertreter des rechtspositivistischen Rechtsbegriffs):
Norm gilt als Rechtsnorm nur dann, wenn sie als Teil einer einheitlichen, auf
eine Grundnorm als oberstes Geltungsprinzip zurückführbaren
Rechtsordnung zustande gekommen ist.
o Bsp. Strafgesetzbuch: Gilt als Gesetz, weil es mit der Staatsverfassung in
Einklang steht. → Zwang unter der Bedingung der ersten Verfassung, der
sogenannten Grundnorm.
→ Kriterium des positivistischen Rechts: Vereinbarkeit mit der Grundnorm

Version von H.L.A Hart: Basierend auf der «Rule of recognition», einer
Rechtserkenntnisregel.
- Faktische Praxis der Anerkennung von Normen als Recht durch eine
Rechtsgemeinschaft
Heutige Diskussionspunkte:
- Exklusiver Positivismus: Recht ist ohne Bezug auf Moral identifizierbar, sodass es
einen unabhängigen Grund für menschliches Sozialverhalten bildet
- Inklusiver Positivismus: Moralisches Verständnis als Teil des Rechts, allerdings nur,
wenn es auch zu gelassen wird

Verbindungstheoretischer Rechtsbegriff:
- Auch ungerechte Normen bilden wegen Rechtssicherheit Recht
- Aber: Recht an bestimmte Mindesttandards der Moral gebunden
- Radbruchformel: Gerechtigkeit als höchster und entscheidender Rechtswert, die
Zweckmässigkeit für das Gemeinwohl steht erst auf der letzten Stufe von Radbruchs
Rangordnung
- Idee des Unerträglichkeitsprinzip von Recht
- Bsp. Polizeihauptmann Paul Grüninger, Bsp. Nazirecht

Unterscheidung in drei verschiedene Arten von Rechtsbegriffen:

Juristischer Rechtsbegriff:
- Alle Normen, die nach dem Rechtssetzungsverfahren als Recht angesehen werden
Philosophischer Rechtsbegriff:
- Gerechtes, legitimes Recht, das aufgrund ethischer Massstabe gerechtfertigt Ist.
Soziologischer Rechtsbegriff:
- Alle Normen, die faktisch in einer Rechtsgemeinschaft als Recht gelten
→ Zusammenhang dieser drei Auffassungen des Rechtsbegriffes.
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Legalität und Legitimität

Legalität = Übereinstimmung mit geltendem Recht

Legitimität = Übereinstimmung mit Werten und Prinzipien
▪ Bsp. Fall Grüninger: Legitimes aber illegales Handeln?

Probleme von Legalität und Legitimität:

▪ Ziviler Ungehorsam, Widerstandsrecht, wenn man meint, man handle legitim
▪ Lösung: Rechtsordnung möglichst legitim halten, Recht demokratisch erzeugen,
Rechtsstaatlichkeit, Rechtsschutz (v.a. Grundrechtsschutz) Internationale
Rechtsordnungen

Recht und andere Normen

▪ Gewohnheit
▪ Faktische Regelmässigkeit
▪ Konvention (Brauch, Sitte): Informale Regeln
▪ Recht und institutionelle Durchsetzung
▪ Abgrenzungsfragen
o Recht muss als Norm von anderen faktischen Regelmässigkeiten
menschlichen Handelns angegrenzt werden
o Abgrenzungsversuch von Max Weber: Abgrenzung von Brauch, Sitte, Mode,
Konvention und Recht
- Brauch: Regelmässigkeit durch Übung
- Sitte: Übung beruht auf langer Eingelebtheit, keine äusserliche
Garantierung
o Recht und Moral:
- Moral: An Gutem und Gerechten orientierte, durch freien
Vernunftgebrauch erkennbare Sollensordnung, die für Menschen
innerlich verbindlich ist.
→ Gegenbegriff des Rechts, Das für den Menschen verbindliche, inhaltlich dem
Guten und Gerechten orientiert
o Recht: Äussere Sollensordnung, durch spezielle Verfahren geschaffen, durch
formale Sanktionen bewehrt, durch Spezialisten angewandt, auf Gutes und
Gerechtes gerichtet → spezifisch gesetzte, veränderliche, sozial wirksame und
äusserlich durch Sanktionen bewährte Ordnung

Recht und Rechtsdogmatik

Juristische Dogmatik:
▪ Systematische Entfaltung des Gehalts des positiven Rechts durch
rechtswissenschaftliche Rationalität beanspruchende Argumente
▪ Veränderung des Rechts durch den Lauf der Geschichte, Ziel der Rechtsdogmatik ist
es, fundamentale Wertungsgesichtspunkte in einem Rechtssystem konsequent zur
Geltung zu bringen, dient u.a. dem Gebot der Gerechtigkeit, der
Widerspruchslosigkeit, der systematischen Entfaltung von materiellen
Gesichtspunkten im Recht
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▪ Eng mit den Grundlagenfächern (Methodenlehre, Rechtsphilosophie,
Rechtssoziologie) verbunden (Bsp. Notstandsrecht)
▪ Es geht in der jur. Dogmatik darum, unklaren Normen ein überzeugendes Verständnis
abzugewinnen
▪ Idee: Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung

Ein Leitmodell des Rechts der Gegenwart:

▪ Rechts und Verfassungsstaat
▪ Demokratie
▪ Grundrechtsorientierung
▪ Internationale Eingebundenheit
▪ Mindestbedingungen zivilisierter Rechtsordnungen
▪ Rahmen für Regelungen des Zivilrechts, Strafrechts und öffentlichen Rechts
▪ Produkt politischer Revolutionen und tiefgreifender Wandlungsprozesse
▪ Herausforderung: Angriffe auf den Verfassungsstaat

Souveränität und Verfassungsstaat (Buch § 6 I -IX)

Staat

Staat = Verfestigte, institutionalisierte Form der politischen Organisation

Staat aufgebaut aus drei Klassischen Elementen:
▪ Staatsvolk: Gesamtheit der Staatsbürger
▪ Staatsgewalt: Souveräne Stellung, Kompetenzenhoheit, sie ist keiner anderen
Hoheitsgewaltunterworfen
▪ Staatsgebiet: Territorialitätsprinzip
→ Staat = Ein bei ihm monopolisierte Hoheitsgewaltausübender, auf Dauerangelegter,
territorial beschränkter Verband einer Vielzahl von Menschen

Staat als Machtgebilde:

▪ Instrument von Einzelpersonen, ihre persönliche Herrschaft auszuüben
▪ Staaten können auch als Selbstzweck erscheinen: Theorie von Georg Wilhelm
Friedrich Hegel, Staat als die Verkörperung des höchsten Gutes, des objektiven
Geistes, der sich über die Interessen und normativen Ansprüche der Einzelnen erhebt
Staatsräson: Staat besitzt als solcher einen Eigenwert und kann sich auch gegen die
Interessen des Einzelnen berechtigt durchsetzen
o Gefahr der Herausbildung von Partikularinteressen: Durchsetzung einer Idee
derjenigen, die die Staatsmacht kontrollieren
o Gefahr, dass individuelle Interessen und Rechte nicht gleich beigemessen
werden (z.B. Widerspruch mit der Grundrechtsordnung)
▪ Verhinderung Staat als Machtinteresse/Missbrauch: legitime Rechtsordnungen,
Verfassung, Grundrechtsordnung, Gewaltenteilung, Demokratie, politischer
Gebrauch dieser Interessen
▪ Bewegung in der Neuzeit: Verbindung von Staat mit der Idee der Nation, Geburt des
Nationalstaates (Begriff einer Nation nicht vollends geklärt)
▪ Nationalismus: Politische Bewegung, die Nationen zur politischen Geltung verhelfen,
eine Autonomie schaffen und einen Verbandszusammenhang bilden.
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Zwiespältiger Begriff
o (+) Nationalismus führt zur Emanzipation bestimmter Menschengruppen
o (-) Nationalismus führt immer wieder zu kriegerischen Auseinandersetzungen
→ Bsp. Erster Weltkrieg etc.
▪ Leitideen des Nationalismus: Bildung einer Einheit, die Wertträger verkörpern, diese
Gruppenzugehörigkeit schafft dem Wertträger gegenüber spezifische
Verpflichtungen und Rechte
Nation:
▪ Vor allem durch historische Hintergründe und spezifische sozio-kulturelle Eigenarten
definiert (U.a. über die Sprache) → Bestimmte Nationaleigenschaften bilden eine
Nation
▪ Zugehörigkeit zu einer Nation: Nicht erzwingbar, bestehend aus dem Willen, das
gemeinsame Leben aus der Vergangenheit in der Zukunft fortzusetzen
▪ Nationen besitzen einen Eigenwert: Intrinsischer (aus eigenem Antrib) Wert von
Nationen, Nation als Quelle von Identitäten und Werten

Menschliche Kulturen und Gemeinschaften:

▪ Historisch gewachsene, veränderliche Ausdrucksformen menschlicher Kreativität,
aber keine homogene Masse, sondern heterogen, bestehend aus einzelnen
Individuen
▪ Hineingeboren in menschliche Kultur, aber laufende Neugestaltung, kulturelle
Errungenschaften nur möglich, wenn Einzelne sich diese aneignen (Bsp.
Verfassungsstaat/Rechtsstaat)
▪ Wertehorizont der Menschen heute global vernetzt
- Bsp. Menschenwürde: Festes Band zwischen sämtlichen Menschen, steht über
politischen, sozialen, religiösen und kulturellen Grenzen
▪ Kollektive Selbstbestimmung

Willensnation:
Beispiel Schweiz: Zusammenschluss von Menschengruppenüber sozio-kulturelle
Eigenschaften hinweg → Das übliche Verständnis einer Nation stimmt nicht überall zu, ein
Staatenbegriff, der sich über diesem Befund stehen will, muss sich deshalb inhaltlich klar
vom klassischen Verständnis einer Nation herabsetzen
«Zum Verhältnis von Nation und Staat ließe sich sagen, dass sie bisweilen zur Deckung
kommen können oder auch nicht. Während Deutschland im [Link] etwa in
zahlreiche kleine Staaten gegliedert war, hingen einige Bewohner dieser Staaten einem
Gefühl deutscher kulturnationaler Zusammengehörigkeit an (wie viele waren es?).
Umgekehrt kann es Staaten geben, die als politische Organisationsrahmen mehrere Gruppen
mit einem eigenem Nationalbewusstsein umfassen, etwa das Habsburgerreich.»

Nationalstaat:
▪ Nüchterner, politisch-rechtlicher Begriff, der eine spezifische Verbandsordnung
bezeichnet, der eine Vielzahl von Menschen mit vielen Gemeinsamkeiten, aber auch
Unterschieden, gemeinsam organisiert. Diese Verbände haben eine spezifische
Geschichte, die ihren Charakter begründet, ihn aber nicht bis in die Zukunft
unverändert lassen kann.
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Problem der Abgrenzung des Begriffes «Staat»:
▪ EU als Staat?
▪ Weltstaat

Probleme der Souveränität in der Gegenwart

Klassische Begriffsbestimmung:
▪ Definition von Bodin: Eine nicht von anderen abgeleitete, real gegebene und
dauerhafte Handlungsmacht eines bestimmten Subjekts (unter Miteinbezug des
Naturrechts)
▪ Definition von Grotius: Zur inneren Handlungsmacht kommt auch eine externe
Dimension der Handlungsmacht gegenüber gleich geordneten Entitäten
▪ Subjekt: Heute im demokratischen Rechtsstaat das Volk, man spricht von
Volkssouveränität (Rousseau/Kant), einzelne Personen können heute nicht mehr
Subjekt der Souveränität sein, die Souveränität ist die Eigenschaft des Staates bzw.
des Volkes
▪ Kompetenzenhoheit (auch Kompetenz-Kompetenz genannt) zentral für den
Souveränitätsbegriff, diese muss beim Souveränitätssubjekt liegen
▪ Kompetenzenhoheit als formale Kategorie, die besagt, dass die Ordnung selbst den
Umfang ihrer geschaffenen Regeln bestimmen kann. Aber: In der klassischen
Begriffsbestimmung von Bodin wird der Umfang der geschaffenen Regeln in Form
von geltendem Naturrecht eingeschränkt

Normlogischer Kosmopolitismus (Kelsen):

▪ Souveränitätsverständnis von Kelsen
▪ Eine Ordnung gilt dann als souverän, wenn sie keiner anderen Norm als der
notwendig für jede Ordnung vorauszusetzenden Ursprungsnorm entspringe, in
diesem spezifischen Sinne also normativ unbegleitet sei → Normative
Letztinstanzlichkeit für Kelsen entscheidend; Souveränität setzt einen normativen
Rahmen voraus
▪ Einzelstaatliches Recht und Völkerrecht ist als monistisch, heisst als einheitliche
Rechtsordnung zu verstehen.
▪ Souveränität impliziert ein Zuordnungsverhältnis von gleichen Rechtssubjekten, was
voraussetzt, dass sämtliche Staaten gleichberechtigt sind. Souveränität kann nach
aussen hin nicht Allmacht heissen
▪ Civitas maxima: Verbindliches Völkerrecht jenseits von Vertrag und Gewohnheit;
Einzelstaatliche Souveränität müsse zugunsten dieser radikal verdrängt werden
▪ Trend zum Kosmopolitismus (Weltbürgertum)

Souveränität und die Herrschaft im Ausnahmezustand (Carl Schmitt):

▪ Souveränitätssubjekt = Gebieter über den Ausnahmezustand
▪ Entscheidungen werden normativ betrachtet aus dem Nichts getroffen, ein
normativer Rahmen ist somit nicht nötig
▪ Verbindung der Souveränität mit der politischen Theologie (creatio ex nihilo,
Übertragung des Göttlichen ins Weltliche). Die Souveränität schaffe die normative
Ordnung eines Staates aus dem Nichts, da vorher keine Normen entstanden hätten
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▪ Carl Schmitts Theorie, dass Souveränität irrational und normativ ungebunden ist,
führt zur Diskussion, ob nicht ungebundenes politisches Wollen ohne Rücksicht auf
bereits bestehende Prinzipien der Ursprung jedes Rechts ist.
→ Basiert Recht auf politischem & ethischen Irrationalismus oder auf normativen Einsichten,
die der freie Vernunftsgebrauch erschliesst?

Probleme der Souveränität:

▪ Machtsphäre: Entität nur dann souverän, wenn sie sich nach innen und aussen
durchsetzen kann, gewisses Mass an Autonomie nötig → Machtpolitische Dimension
der Souveränität
▪ Legitimation des Rechts im souveränen Staat: Ohne den normativen Bezug der
Souveränität auf die Legitimation würde sie nur aus ungebundener Gewalt
entstehen. → Legitimes Souveränitätsobjekt und legitimer Inhalt der Souveränität
sind nötig, um legitim zu sein. Diese Überlegung führt uns zu den
Legitimationstheorien des Rechts: Menschliche, persönliche Autonomie, die mit den
Gerechtigkeitsprinzipien verpflichtet bleiben, bilden das Kernelement dieser. Häufig
wird hier der Dezisionismus erwähnt, diese ist eine politische und juristische Theorie,
die die Entscheidung und den Entscheider in den Mittelpunkt der Überlegungen
stellt. Sie hält weniger den Inhalt und die Begründung einer Entscheidung für wichtig
als die Entscheidung an sich.
▪ Rechtsethischer Kern der Souveränität: Faktisch wirksame und normativ geschützte
Selbstbestimmung zentral → Innere Grenzen der Souveränität (Bsp.
Menschenrechte) sind gerechtfertigte normative Grenzen, denen Souveränität
unterliegt.
▪ Volkssouveränität benötigt den Staat als Organisationsform, um gesellschaftliche
Realität zu gewinnen
▪ Rechtliche Einschränkung der Souveränität der Staatsgewalt durch Integration in
internationale Verbände (Z.B. EU)

Zusammenfassend: Souveränität liegt in der gesellschaftlichen, sozial wirksamen

Organisation von individueller Autonomie. Sie muss universalisierbar sein und im Kern unter
den Gerechtigkeitsprinzipien stehen. Internationale Formen der Begrenzung
(Pooling/Mediatisierung) können die Autonomieverwirklichung der einzelnen Personen
vergrössern

Rechtsstaat

Definition Rechtsstaat: Staat, in dem die Ausübung der Staatsgewalt in jeder Form nach
Massgabe des Rechts erfolgt
▪ Kants Definition: Vereinigung von Menschenunter Rechtsgesetzen → Staat als
Organisationszusammenhang unter Rechtsgesetzen
▪ Ein Rechtsstaat setzt eine Unterstellung der Bürger unter die Rechtsgesetze, soziale
Ordnung des Rechts

Seit der Aufklärung gilt der Rechtsstaat als einzige legitime Form des organisierten
Zusammenlebens von Menschen in einem Staat
▪ Rechtsstaatlichkeit als zentrales Strukturelement der modernen Gesellschaft
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▪ Politischer Begriff: Rechtsstaat als Grundzug moderner politischer Selbstorganisation

Rechtsstaat als Begriff des Völkerrechts:

▪ Rule of Law: «Bezeichnet ein Konzept, dass das Regieren auf der Basis von Gesetzen
als wesentlich hervorhebt und dem Recht absoluten Vorrang vor anderen Maßstäben
oder Begründungen für hoheitliches Handeln einräumt. Es entwickelte sich vor allem
vor dem Hintergrund der Geschichte des angelsächsischen Rechtssystems, dem das
Common Law zu Grunde liegt. Heute stellt das Konzept des Rule of Law einen
Eckpfeiler westlicher, demokratischer Systeme dar, und der Begriff findet sich in
westlichen Verfassungen wieder. Vertreter der Idee der Rule of Law sind u.a.
Aristoteles, Albert Venn Dicey und Joseph Raz.» Heute Wichtiger Begriff des
Völkerrechts, zum Schutz der Menschenrechte. Die Rechtsstaatlichkeit ist heute
Voraussetzung für die Unterzeichnung der EMRK.
▪ Elemente der rule of law:
o Vorherrschaft von ordinary law (S. 91 Buch??)
o Gleichheit vor dem Gesetz
o Schutz von Rechten als Quelle der Verfassung
o
Joseph Raz über die Rule of law: Die rule of law dient nicht normativen Ideen wie
Menschenwürde oder Gerechtigkeit, sie fordert gewisse formale Elemente.

Elemente von Lon L. Fuller, die den Kern von Rechtsstaatlichkeit ausmachen:
▪ Allgemeinheit und Öffentlichkeit der Gesetze, Rückwirkungsverbot, Verständlichkeit
von Recht, Widerspruchslosigkeit, Verbot, Unmögliches zu Gebieten, Beständigkeit
von Recht, Fehlen von Diskrepanz zwischen Regeln und Anwendung

Dimensionen des Rechtsstaatlichkeitsbegriffs:

▪ Formelle Dimension: Beinhaltet das Legalitätsprinzip, d i e Garantie von
Rechtsschutz, die Bestimmtheit von Normen, Rückwirkungsverbot und die
Gewaltenteilung (u.a.)
▪ Materielle Dimension: Substanzielle Wertpositionen, v.a. in der Form von
Grundrechten

Grundidee der Rechtsstaatlichkeit:

▪ Herrschaftsausübung in einem Staat soll von Regeln angeleitet und voraussehbar
sein. Die Herrschaft wird zum Wohle des Unterworfenen begrenzt. Begrenzung auf
das Notwendige und normativ legitime → Bindung von Herrschaft an Recht

Platon über Rechtsstaatlichkeit:

▪ Recht als wichtigste Erhaltungsbedingung eines Staates
▪ Herrscher = Diener des Gesetzes, oder besser Sklaven des Gesetzes

Aristoteles über Rechtsstaatlichkeit:

▪ Gesetz als Mittel, Gerechtigkeit zu schützen
▪ Die Ordnung ist das Gesetz, Gesetz als Herrscher

Durch die Bindung von Herrschaftsgewalt an das Gesetz:

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▪ Wahrung der Gleichheit aller Menschen, Bestimmte Rechte von Menschen werden
geschützt

Rechtsstaat als Handlungsform / Formelle Rechtsstaatlichkeit:

▪ Formelle Dimension des Rechtsstaatsbegriffs: Handelnder Regierungsgewalt an das
Recht
▪ Wesentliche Handlungsform des Rechtsstaates: Generell-abstrakte Gesetze Die
rechtliche Verpflichtung der öffentlichen Gewalt führt unausweichlich zu
abgeleiteten Rechten und Pflichteneinzelner
▪ Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes
▪ Bestimmtheit der Gesetze
▪ Willkürverbot
▪ Öffentlichkeit der Gesetze
▪ Rückwirkungs- und Analogieverbot (Strafrecht)
▪ Eingriffsverwaltung
▪ Prozedurale Seite der Rechtsstaatlichkeit: Verfahrensgrundsätze, Prinzipien der
gerichtlichen Entscheidungsfindung (Z.B. Unschuldsvermutung) etc. →
Rechtsweggarantie als Baustein der Rechtsstaatlichkeit
▪ Verhältnismässigkeitsprinzip: Handeln der öffentlichen Gewaltdarf nur ausgeübt
werden, wenn es ein legitimes Ziel verfolgt
▪ Staatliches Handeln ist nur legitim, wenn es legitime Zwecke verfolgt Auch wenn ein
Ziel legitim erscheint, dürfen keine illegitimen Massnahmen zum Erreichen des Ziels
ergriffen werden
▪ Staatliches Handeln ist zu unterlassen, wenn Rechtsguter von Rechtssubjekten in
einem Masse verletzt werden, dass durch die
angestrebte Rechtsgutverwirklichung nicht gerechtfertigt werden kann
(Anschauungsbsp. Schulverweis wegen Stören des Unterrichts)
▪ Idee des formellen Rechtsstaats: Regelung der Form des Staathandelns, nicht etwa
der Verwirklichung religiöser oder ideeller Ziele
▪ Bezug zum Rechtspositivismus: Recht der politischen Gestaltungsmacht der
Menschen übergeben, Befreiung von irgendwelchen festgefügten normativen Ideen

Sinn formaler Rechtsstaatsprinzipien:

▪ Der formale Rechtsstaatsbegriff ist nicht wertneutral
▪ Sinn der Rechtsstaatlichkeit: Schutz der Würde des Menschen als freie, gleiche und
autonome Person

Materieller Rechtsstaatsbegriff: Bindung der Idee der Rechtsstaatlichkeit an die

Verwirklichung bestimmter Rechtsinhalte (v.a, in Bezug auf Grundrechte, Demokratie)
▪ Quelle von Rechtsstaatsideen: Neuzeitlicher Gesellschaftsvertrag von John Locke
- Annahme, dass bestimmte naturrechtliche Grundrechteexistieren (Life, liberty and
property) und die öffentliche Ordnung an diese Rechte gebunden ist.
▪ Quelle von Rechtsstaatsideen: Vernunftrecht der Aufklärung von Immanuel Kant
▪ Ausrichtung der Rechtsgesetze an bestimmte Inhalte, u.a. an der Universalisierung
von Freiheit, Gleichheit der Menschen, Schutzihrer Würde als Personen
▪ Ausrichtung auf die einzelne, eigenständige Person und ihre Würde->
Rechtshumanismus
▪ Kernaussage der materiellen Rechtsstaatlichkeitstheorien:
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Rechtsstaatlichkeit ist ein Element in der historisch allmählich real gewordenen
zivilisatorischen Architektur des Schutzes der Autonomie und Würde einer Person
▪ Bindung von Rechtsstaatlichkeit an die Grundrechte und Wertprinzipien → Schutz
vor Freiheit

Verbindung von Rechtsstaat und Demokratie:

▪ Rechtsstaatsgedanken müssen nicht unbedingt demokratische Ziele verfolgen, es
geht lediglich um die Regulierung der Regierungsmacht
▪ Rechtsstaatstheorie von Carl Schmitt: Rechtsstaat als Verteilungs- und
Organisationsprinzip
▪ Verteilungsprinzip: Freiheit des Einzelnen ist mit unbeschränkter Wirkung staatlich
vorgegeben
▪ Organisationsprinzip: Entspricht der Gewaltenteilung
▪ Grundrechte und Gewaltenteilung gehören zu immanenten Prinzipien des modernen
Verfassungsstaates, welcher sich als bürgerlicher Rechtsstaat versteht, auch wenn
diese Prinzipien nicht positiv verankert sind.
▪ Grundidee der Rechtsstaatlichkeit: Schutz der menschlichen Autonomie und Würde
→ Verweis auf die Demokratie unausweichlich

Verfassung

▪ Verfassung = Zentrales Rechtsdokument in den meisten Staaten, normative

Grundordnung eines Staats, um die politische Integration einer Vielheit von
Menschen festzulegen
▪ Verfassungsstaat = Spezifische Form des Rechtsstaats
▪ Verfassungen geben die existierenden Machtverhältnisse wieder, ohne sie zu
beeinflussen
▪ Konstitutionalismus (Anfang mit der franz. Und amerikanischen Revolution) als
Grundgedanke der Verfassung. Relevante Elemente:
o Begrenzung und Organisation der hoheitlichen Gewalt mit Mitteln der Rechts
durch eine autonome Entscheidung der verfassungsgebenden Gewalt
o Verfassungsgebungsakt durch das Volk -Volkssouveränität
o Es gibt keine einfach so legitimierte öffentliche Gewalt, sie wird erst durch
den Verfassungsgebungsakt legitimiert
o Eingebundenheit der öffentlichen Gewalt, Gewaltausübung im Rahmen der
Geschaffenen Verfassung
o Verfassungen entweder verschriftlicht, ungeschrieben (Bsp. UK) oder als
anderer Rechtsakt (Bsp. Frankreich, Erklärung der Menschen- und
Bürgerrechte)
o Verfassung als reines Organisationsstatut: Auch alleinige Organisierung einer
Diktatur etc. denkbar
o Aber: Starke Verbindung von Konstitutionalismus und Demokratie,
Verfassung soll der Sicherstellung der Interessen der Staatsbürger dienen →
Schutz menschlicher Freiheit, Gleichheit und Autonomie (Kern der
Demokratie, folglich gleiche normative Zielverfolgung)
o Erzeugung einer doppelten demokratischen Rückbindung: Demokratische
Verfassungsbildung und demokratische Willensbildung im Rahmender
Verfassung
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o Verfassung als höchstes Recht: Begrenzung des Schaffens von neuem Recht
o Verfassungen regeln die öffentliche Gewalt, die umfassende politische
Gestaltungsaufgaben besitzt → »Erzwingung» des gemeinwohlschaftlichen
Handelns
o Rahmen für einen offenen, politischen Prozess, eröffnet die Möglichkeit einer
pluralistisch-offenen Perspektive und stellt gleichzeitig bestimmte
Mindesttandards an
▪ Formaler und materieller Verfassungsbegriff
Formal: Verfassung lässt den Inhalt völlig offen → Bsp. Rassistische Verfassungen,
undemokratische Verfassungen

Materiell: Bindung der Verfassung na die Demokratie und a n die Grundrechte,

normatives Grundanliegen einer Verfassung ist es, eine politische Ordnung zu
schaffen, in der die Interessen und Rechte der betroffenen Menschen wahrt
▪ Kritik an der Verfassungsidee/ Realistisches Bild:
▪ Idealisierung der Verfassungsidee, dass sie die Entscheidung bestimmter
Personengruppen widerspiegle. Die eigentliche verfassungsgebende Gewalt sei der
historische Prozess
Hegel: Verfassungsgebung durch bestimmte Personengruppen ist eine Illusion
des subjektiven Meinens. Vielmehr entsteht die Verfassung aus einer sozialen
Wirklichkeit und ihrer besonderen Geschichte.
▪ Folglich: Verfassung heisst Absicherung, nicht soziale Revolution
▪ Aber: Gestaltung der Verfassung nicht durchanonyme Kräfte der Geschichte,
sondern durch die in dieser Ordnung lebenden Menschen
- Verfassungsidee als wichtiges Element politischer Selbstbestimmung
- Menschen nehmen ihr eigenes politisches Leben in die Hand
- Knechtschaft der Gegebenheit ist auch für Verfassungen überwindbar
(Bsp. Nazideutschland)
▪ Universalisierung der Verfassungsidee: Verfassung wurde immer mehr zu einem
Politischen Grundmuster, weist auf Prinzipien hin, die irgendwie alle Menschen
Betreffen
▪ Gesellschaftliche Ausdehnung der Verfassungen
▪ Bsp. Internetverfassung, die das Internet betreffen->Entstehung von sozialen
Verfassungen
▪ Problem/Gefahr: Unbegründete Legitimationsleihe der sozialen Verfassungen von
den politischen Verfassungen, da soz. Verfassungen meist nicht demokratisch
legitimiert sind
▪ Verfassungsdurchsetzung
▪ Übereinstimmungen von Recht mit der Verfassung wird gerichtlich festgestellt (v.a.
durch Verfassungsgerichte)
▪ Ausnahme Schweiz: Art. 190 BV, Verfassungswidrige Bundesgesetze sind verbindlich
Idee: Stärkere Gewichtung des Demokratieprinzips, durch das Volk gesetzte
Normen sollen nicht durch ein Gericht verfassungswidrig erklärt werden
dürfen
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Kontrolle durch den EGMR mit Rechtsfolgen, die auch die Pflicht zu
Gesetzesänderungen umfassen
▪ Probleme der Verfassungsstaatlichkeit
- Verlagerung von Hoheitsrechten auf internationale Organisationen (Bsp. UN-
Sicherheitsrat, Europarat ->EMRK, Anwendungsvorrang vor nationalem Recht)
- Privatisierung staatlicher Aufgaben
- Politische Anziehungskraft der Verfassungsidee schwindet durch terroristische
Gewalt etc.
- Demokratieverlustdurch die Verlagerung von Hoheitsrechten auf internationale
Institutionen
▪ Perspektiven:
- Konstitutionalisierung der internationalen Ordnung: Ausdehnung der
Verfassungsidee auf die internationale Ordnung
- Verteidigung des Verfassungsstaats

Sozialstaat

▪ Merkmal moderner Staatlichkeit

▪ Versuch politischer Systeme, mi Rahmen von Rechtsstaatlichkeit, Verfassung und
Demokratie, soziale Konflikte zu lösen
▪ Gegenseitige Hilfe, Solidarität, Gerechtigkeit
▪ Dient der Freiheit und Autonomie des Einzelnen

Föderalismus

▪ Bundesstaat: Staat bestehend aus einzelnen Gliedstaaten

▪ Staatenbund: Zusammenschlusseinzelner Staaten, die selber keinen Staat bilden
▪ Idee des Föderalismus: Bewahrung der Eigenständigkeit der Gliedstaaten und
gleichzeitig Mindestmass an staatlicher Einheit des Bundes
▪ Bundesstaat Schweiz:
- Rechtsetzungskompetenzen des Bundes und der Kantone (und der Gemeinden)
- Subsidiäre Kompetenz der Kantone, Subsidiaritätsprinzip: Sie üben alle Rechte aus,
die nicht dem Bund übertragen sind (Art. 3BV). Der Bundübernimmt nur Aufgaben,
die die Kraft der Kantone übersteigen würde oder eine einheitliche Regelung bedarf
- Der Bund erfüllt die Aufgaben, die ihm die BV zuweist (Art. 42 BV)
- Originäre Zuständigkeit der Kantone in den Bereichen, in denen sich der Bund nicht
auf eine Einzelermächtigung in der BV beziehen kann
- Autonomie der Gemeinden nach Massgabe des kantonalen Rechts

Gewaltenteilung

▪ Funktionale Unterscheidung von Gesetzgebung (Legislative), Regierung (Exekutive)

und Rechtsprechung (Judikative), staatsorganisatorische Unabhängigkeit dieser
Gewalten (Horizontale Gewaltenteilung)
▪ System der Wechselwirkung, Idee der Kontrolle, Mässigung und Rationalisierung
Montesquieu als Begründer der Gewaltenteilung: Repräsentative Demokratie mit
drei Gewalten aus Adelskammer, einer Regierung und gewählter Richter
▪ Vertikale Gewaltenteilung zwischen Bund und Gliedstaaten
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Verschränkung der drei Gewalten in der Schweiz

Demokratie und Rechtsstaat (§ 6 VII, VIII, XI)

Grundrechte als Kern des Rechtsstaats

Grundrechte = Subjektive Rechte des Einzelnen, die das Verhältnis des Einzelnen zum Staat
regeln. Man hat sie allein aufgrund des Menschseins. Sie schützen vor Massnahmen der
öffentlichen Gewalt und vor Dritten
▪ Garantierung von Integrität eines Status (Menschenwürde, Leben, Gesundheit),
Freiheitssphären (Meinungs-, Glaubens- und Gewissensfreiheit), Gleichheit
(Gleichheit vor dem Gesetz, Diskriminierungsverbote)
Vielschichtige Struktur von Grundrechten:
▪ Schutzgehalt: Schutzbereich, Lebensbereich, den sie erfassen. Aufteilung in
sachlichen und persönlichen Schutzbereich
▪ Grundrechtseingriff:
- Verfolgung eines legitimen Ziels
- Legitimierung durch ein Gesetz
- Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Eingriff muss erforderlich sein
- Der Kerngehalt von Grundrechten ist in jedem Fall geschützt
Grundrechtsschutz unter Dritten
- Direkte, unmittelbare Drittwirkung
- Positive Schutzpflichten des Staates
▪ Menschenrechte = Grundrechte mi technischen Sinn, die allen Menschen zukommen
▪ Politische Rechte = Rechte, die nur bestimmten politischen Gemeinschaften
vorbehalten sind
▪ Grundrechtskataloge: Art. 7-36 BV, EMRK. Gewährleistung durch positives Recht

Demokratie

▪ Demokratie als Ausdruck der Sehnsucht nach politischer Freiheit, Mitbestimmung,

Verantwortung. Mindestbedingung legitimer Entscheidungsfindung. Mittlerweile
auch in anderen Lebensbereichen (Z.B. in Institutionen etc.)
▪ Demokratie = Herrschaft des Volkes, Idee seit dem 18. Jahrhundert → Wechsel von
Heteronomie zu Autonomie. Die Gehalte der Gesellschaftsordnung sollen, durch die
von ihr erfassten Menschen selbst bestimmt werden, → Idee der demokratischen
Struktur/Kontrolle. Die Menschensollen den Charakter der Ordnung, in der sie leben,
selber formen
▪ Volk als Subjekt der demokratischen Selbstbestimmung: Staatsvolk als veränderliche,
heterogene Einheit
▪ Legitimation der Demokratie: Gegeben dadurch, dass der Wille der Entscheidenden
gebildet wird. Möglichkeit der Mitbestimmung für alle
- Gemeinwohlorientierung der Demokratie
- Trotzdem: Demokratische Entscheidungen sind fehlbar. Kritik in Form der
Elitentheorie, die die Beschränkung der politischen Führung fordert
- Menschen bilden einen Selbstzweck → Selbstbestimmung in Form von Demokratie
als Recht
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
Strukturprinzipien der Demokratie/ Voraussetzungen der Demokratie
- Direkte Demokratie: Entscheidung der Staatsbürger über Fragen durch Abstimmung
- Repräsentative Demokratie: Wahl von Repräsentationsorganen (insb. Parlament), die
Staatsgewaltausüben, Gesetze beschliessen und die Regierung bilden
- Präsidiale Demokratie: Direkte oder indirekte Wahl eines Präsidenten durch das Volk
- Mischformen: Vermischung von Elementen dieser drei Demokratieformen (Beispiel
Schweiz: Mischung aus direkter und repräsentativer Demokratie)
- Grundelemente der Demokratie: regelmässige Wahlen, Mehrparteiensystem, legale
Opposition, Minderheitenschutz und deren Möglichkeit, zu Mehrheiten aufzusteigen,
Gleichheit vor dem Gesetz, Menschenrechte
- Repräsentatives Element der Demokratien: Entscheidung der Fragen durch das Volk
gewählte Repräsentanten

Arbeitsteilung: Zwei Möglichkeiten:

1. Eigenständigkeit der Entscheidungsfindung der Repräsentanten (Vgl.
Schweiz)
2. Gebundene, imperative Mandate
- Mehrheitsprinzip: Spezifisch qualifizierte Mehrheiten, Einstimmigkeitserfordernisse
Parteien als wichtiger Bestandteil der Demokratie Wahlrecht
- Mehrheitswahlrecht: Derjenige im Wahlkreis ist gewählt, der die Mehrheit der
Stimmen hat (Z.B. England) - > Voraussetzung ist, dass man auch das selber nicht
gewünschte Resultat akzeptiert, Bindung der Übereinstimmung (Heinrich Lee).
- Verhältniswahlrecht: Aufteilung der Mandate proportional zu den Stimmanteilen
einer Partei
- Zählwert: Gegeben, wenn jeder Bürger das gleiche Stimmgewicht hat.
- Erfolgswert: Gegeben, wenn alle stimmengleichmäßig mi Ergebnis, d.h. bei der
Sitzverteilung im Parlament, berücksichtigt werden.
- Zählwert und Erfolgswert können sich unterscheiden. V.a. kleinere Kantone etc.
haben oft einen höheren Erfolgswert, da sie überproportional viele Angeordnete
stellen
- H. Kelsen: Demokratie dazu da, um das Richtige zu suchen und die Grenzen und die
Erkenntnisfähigkeit zu bilden.
o Interessenausgleich als Schlüssel zu sozialem Frieden
o Kompromiss als Akzeptanz der Rechte anderer
- Meinungsfreiheit als zentrales Grundrecht in der Demokratie, innerer
Zusammenhang von Grundrechten und Demokratie
- John Stuart ill: Die Möglichkeit sich selbst zu entfalten, «experiments in living»a l s
zentraler Punkt der Demokratie
▪ Freiheit und die Vernunft der Urteilsbildung
- Ökonomische Ungleichheiten führen zur Verzerrung des demokratischen
Meinungsbildes → Folge: Regulierung der Finanzierung von Wahlkämpfen etc.
- Aufklärung: Innere Freiheit des Denkens als Beginn der politischen Autonomie und
somit Grundstein der Demokratie
- Deliberative Demokratie: Betonung des öffentlichen Diskurses,
▪ Erhaltungsbedingungen der Demokratie
- Politische Selbstkorrektur: Bsp. Verfassungsänderung
- Berücksichtigung aller Interessen (auch der der Minderheiten)
- Grundrechtsschutz durch Gerichte
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o BGer für Kantonales Recht
o EGMR für Bundesrecht
- Hoffnung darauf, vernünftige Entscheidungen hervorzubringen
- «Militant democracy», wehrhafte Demokratie, die davor schützt, Demokratie mit
demokratischen Mitteln zu zerstören

Gerichtsbarkeit Kap 6 XI

▪ Entscheidungsfindung durch neutrale Dritte, Gerichte mit Spruchkörper bestehend

aus Richtern (Vom Fach oder Laienrichter)
▪ Schiedsverfahren
▪ Mediation
▪ Schlichtung
▪ Merkmale der modernen Gerichtsbarkeit: Instanzenzug, fachliche Differenzierung,
Spezialisierung, Internationalisierung
▪ Mehrstufiger Instanzenzug: Eingangsinstanz, Kontrollinstanz,
Verfassungsgerichtsbarkeit
▪ Verfassungsdurchsetzung/Verfassungsgerichtsbarkeit
o Übereinstimmungen von Recht mit der Verfassung wird gerichtlich
festgestellt (v.a. durch Verfassungsgerichte)
o Ausnahme Schweiz: Art. 190 BV, Verfassungswidrige Bundesgesetze sind
verbindlich → Idee: Stärkere Gewichtung des Demokratieprinzips, durch das
Volk gesetzte Normen sollen nichtdurch ein Gericht verfassungswidrig erklärt
werden dürfen
o Kontrolle durch den EGMR mit Rechtsfolgen, die auch die Pflicht zu
Gesetzesänderungen umfassen

Organisation der Schweizer Rechtspflege

Skizze:

Quellen, Struktur und Inhalte des Rechts (§ 5 I- IV, § 6X) Quellendes Rechts

▪ Rechtsquelle = Erkenntnisgrund für etwas als Recht, Geltungsgrund für den

normativen Ursprungsort des Rechts
▪ Positives Recht: In einem bestimmten formellen Verfahren gesetztes, regelmässig
schriftlich fixiertes Recht
o Verfassung, formelle Gesetze, Verordnungen, Satzungen
▪ Gewohnheitsrecht: Nichtdurch staatlichen Akt geschaffen, sondern
durchandauernde, ununterbrochene Übung (-longa constuetudo)
o Rechtsüberzeugung der Rechtsanwender (opinio necesitatis)
▪ Richterrecht: Durch Richter geschaffenes Recht, Recht, das von Rechtsanwendern
geschaffen wird
o Lückenfüllerfunktion
▪ Rechtswissenschaft: Wissenschaftliche Auseinandersetzung mit Recht,
Lehrmeinungen
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Private Rechtssetzung: Materielle Regelungen, die durch Private v.a. in
Vertragsgeschäften gesetzt werden
▪ Allgemeine Rechtsgrundsätze: Verbindung mit bestimmtem positivem Recht
o Bsp. «Nullum crimen sine lege» im Strafrecht
▪ Überpositives Recht (Z.B. Naturrecht): Recht, das unabhängig von einem
Menschlichen Rechtssetzungsakt existiert. Hierarchisch über dem positiven Recht
Legalität und Legitmität
▪ Legalität: Übereinstimmendes Handelns mit dem jeweils geltendem Recht.
▪ Legitimität: Übereinstimmung des Handelns der Bürger mit selbstbestimmten
materialen ethischen Prinzipien und Anforderungen (moralisch gutes, Naturrecht,
religiöse Ordnung)
▪ Positivistischer Rechtsbegriff: Legalität und Legitimität haben nichts miteinander zu
tun
▪ Verbindungstheoretischer Rechtsbegriff: Legalität und Legitimität haben etwas
miteinander zu tun
o Max Weber: Bindung an gesetzliche Regelungen erzeugt dadurch bereits die
Legitimität der erschaffenen Regelungen und Anordnungen
▪ Rechtsethik als Rechtsquelle?

Die Struktur des Rechts

▪ Rechtssystem im weiteren Sinn: Alles, was mit Recht in irgendeiner Weise zu tun hat
▪ Rechtssystem im engeren Sinn: Zusammenhang von normativen Aussagen, die einen
spezifischen normativen Bedeutungsinhalt besitzen, systematisch geordnet, geistig
erfassend und skriptiv zusammenhängend
▪ Objektives Recht: Die Gesamtheit aller Rechtsnormen einer Rechtsordnung.
o Gebote, Verbote und Erlaubnisse
▪ Subjektives Recht: Eine von der Rechtsordnung anerkannte und geschützte auf ein
Gut oder Interesse gerichtete menschliche Willensmacht. Sieschaffen zum einen den
Anspruch auf ein spezifisches Dürfen. Zudem schaffen sie eine Verpflichtung beim
Adressatengegenüber dem Rechtssubjekt
o Absolut subjektive Rechte: Richten sich gegenüber jedermann (Z.B. Recht auf
Eigentum)
o Relativ subjektive Rechte: Richtet sich nur gegen bestimmte Personen (Z.B.
durcheinen Vertrag erzeugtes Recht)
o Gewährleistet durch das objektive Recht in der Rechtsordnung
▪ Kompetenznormen: Normen, die die Fähigkeit schaffen, bestimmte Rechtsfolgen zu
setzen (Bsp. Vertragsfreiheit)
o Gesetzgebungskompetenzen
▪ Organisationsnormen: Bestimmen die innere Struktur von rechtlich erzeugten
Entitäten (Bsp. Juristische Personen)
▪ Rechtssubjekt: Träger von Rechten und Pflichten, jeder, der die Rechtsfähigkeit
besitzt (natürliche und jur. Personen)
o Jur. Personen aufgeteilt in Anstalten (v.a. Stiftungen, zweckgebundenes
Vermögen) und Körperschaften (Personenzusammenschlüsse)
▪ Rechtsobjekt: Jeder Gegenstand, der Gegenstand von Rechten und Pflichten sein
kann
o Sachen, Immaterialgüter (z.B. Patente, Marken), bestimmte Rechte (z.B.
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Rechtsverhältnis: Rechtliche Beziehung zwischen mindestens zwei Rechtssubjekten,
rechtlich gestaltetes Lebensverhältnis
o Rechtsakt (Z.B. durch Verwaltungsakte/-Verfügungen)
o Rechtsgeschäft: Die Willenserklärung mindestens einer Person ->Einseitiges
Rechtsgeschäft (Z.B. Kündigung)
▪ Zwingendes Recht: Gilt unabhängig vom Willen der Rechtssubjekte, nicht abänderbar
oder ausserkraftsetzbar. Verstoss führt zu Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses (oder
andere Rechtsfolgen)
▪ Dispositives (nachgiebiges) Recht: Privatautonom abänderbar, gilt nur, wenn keine
anderen Vereinbarungen getroffen worden sind
▪ lus cogens: Zwingendes Recht, v.a. mi Bezug auf das Völkerrecht → Grundrechte als
absolut zentrale, nicht abänderbare Rechte. Von allen Staaten anerkannte Rechte,
nicht-abänderbare Rechte auf internationaler Ebene
o Non-refoulement-Prinzip: Keine Abschiebung möglich
▪ Rechtsgut: Gut, um dessen Willen Schutz oder Verwirklichung rechtlicher Regeln
geschaffen werden (Bsp. Rechtsgut Leben beim Tötungsdelikt)
▪ Formelles Recht: Legt fest, w e r in welchem Verfahren Recht setzen kann u n d wie
materielles Recht durchgesetzt wird-Bundesverfassung regelt z.B. die Gesetzgebung
des Bundes (Bsp. ZPO, StPO)
▪ Materielles Recht: Legt fest, welche Rechten und Pflichten in einer Rechtsordnung
bestehen (Bsp. OR, ZGB, StGB)

Gesetz- und Normenhierarchie

Gesetze: Generell abstrakte Normen, die Rechte und Pflichten begründen, ändern oder
aufheben.
o Generell: Gelten für jedermann
o Abstrakt: Regel in eine Vielzahl an Fällen
▪ Formelle Gesetze: Generell-abstrakte Normen, die vom Volk in einem rechtlichen
Verfahren gesetzt worden sind
▪ Materielle Gesetze: Generell-abstrakte Normen, unabhängig, vom wem sie erlassen
worden sind → U.a. auch Verordnungen
▪ Normenkollision: Verschiedene Normen sprechen Rechtsfolgen aus, die nicht
miteinandervereinbar sind, → Lösung durch Vorrangregeln
▪ Normenhierarchie: Vorrangregelung
o Bundesrecht vor kantonalem Recht
o Verfassung über dem Gesetz, das Gesetz über der Verordnung
o Neu vor alt: lex posterior derogat legi priori (Nur relevant, wenn
Geltungsvorrang von oben die Sache nicht regelt)
o Speziell vor abstrakt: lex specialis derogat legi generali (Nur relevant, wenn
Geltungsvorrang von oben die Sache nicht regelt)

III Das Recht der Schweiz im internationalen Zusammenhang

Europarat und EMRK ($ 71 - III)

Schweizerisches Recht im europarechtlichen Kontext

▪ Europarecht, insbesondere
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o Europarat
o EU
▪ Die Herausforderung: Transnationales Recht als eigenes Recht
▪ Beispiel: Strafzölle USA/EU

Schweiz und Europa

▪ Ökonomisch: EU als wichtigster Handelspartner, Einfluss Eurokurs auf CHF

▪ Kulturell
▪ Rechtlich:
o Schätzungen: 30 - 50%des schweizerischen Rechts beeinflusst vom
Europarecht
o Studie: Bundesratsbotschaften: Vollständige Übernahme: 15% / teilweise
Übernahme: 33%
▪ Beispiele: Cassis de Dijon-Prinzip, THG (Bundesgesetz über die technischen
Handelshemmnisse) 2010, EuGH, C-34/10, 18.10.201 1: Patentierung von
Stammzellforschung, EMRK, Das Schicksal der Glühbirne

Geschichte

▪ Entstehung von Nationalstaaten in Europa

▪ Konflikte und Kriege der Nationalstaaten
▪ Europäische Integrationsbewegungen seit 1918
o Z.B. Paneuropa und Graf Richard Coudenhove-Kalergi

Nachkriegspläne
▪ Ideen einer "Dritten Kraft'
▪ Kalter Krieg und Westintegration
▪ Churchill 1946 Züricher Rede: Westblock-Konzeption
▪ Truman-Doktrin 1947
▪ Marshall-Plan 1947

Europäische Integration

▪ 1949 Europarat
▪ 1950 Schuman-Plan: Montanunion
▪ 1951 Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl
(EGKS,), Belgien, BRD, Frankreich, Italien, Luxemburg, Niederlande
▪ 1952 Vertrag über Europäische Verteidigungsgemeinschaft (tritt nicht ni Kraft)
▪ 1957 Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG),
Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG), sog. Römische
Verträge
▪ 1979 erste Direktwahl EP
▪ 1992 Vertrag von Maastricht: Schaffung EU 1997 Vertrag von Amsterdam
▪ 2000 Vertrag von Nizza, Europäische Grundrechtscharta
▪ Unterzeichnung Verfassungsvertrag, Referendum Frankreich, Volksbefragung
Niederlande negativ
▪ 2007Vertrag von Lissabon
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft

Warum Europa?

▪ Wirtschaftlich
▪ Politisch
o Konfliktprävention durch wirtschaftliche Integration Einbindung
Machtpotentials Deutschlands
o Eigengewicht in der internationalen Ordnung
o Politisch-ethischer Universalismus

Europarat und Europäische Menschenrechtskonvention

▪ Europarat:
o Internationale Organisation
o 47 Mitglieder
o Starke Erweiterung nach Ende des Kalten Krieges
▪ Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK), 1950
▪ Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR, Strassburg)
▪ Allgemeiner Grundrechtsstandard für Europa
o Einzelstaaten
o EU
▪ Grundrechtsschutz durch die EMRK
o Territoriale und extraterritoriale Wirkung
o EMRK als «living instrument»
- «practical and effective»
- Beispiel: Schutzpflichten
o Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten: «margin of appreciation»
o Durchsetzungsmechanismen
▪ Beispielhafte Rechtsprechung:
o Folterverbot, Art. 3 EMRK
o Schutz von Persönlichkeitsrechten, Art. 8 EMRK
o Glaubens- und Gewissensfreiheit, Art. 9 EMRK
o Meinungsfreiheit, Art. 10 EMRK
o Eigentumsschutz, Art. 1 1. Zusatzprotokoll
o Gleichheitsrechte, Art. 14 EMRK

EU und die Schweiz (§ 7 IV)

Warum internationaler Grundrechtsschutz?

▪ Verbesserung der Schutzstandards in vielen Staaten

▪ Vorteile für Staaten mit bereits hohem Schutzstandard
o Nutzen einer regional gesicherten Grundrechtsordnung für die Bürgerinnen
und Burger
- Schutz bei Aufenthalt/Tätigkeit im Ausland.
→ Beispiel: UBS: Rechtsstreit in Frankreich
- Schutz vor grenzüberschreitenden Grundrechtsverletzungen
- Interesse an Stabilität der Staatenwelt
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
- Stabilität durch Grundrechtsschutz
o Rationalisierung durch internationale Kontrolle
o Hilfe für Menschen in anderen Staaten, deren Grundrechte verletzt werden

Struktur der EU

▪ EU/Euratom:
▪ Supranationale Ordnungen
▪ Internationale Organisationen mit eigenen Rechten und Pflichten
▪ Eigene Kompetenzen zur Rechtsetzung
▪ Übertragene Hoheitsrechte
▪ Unmittelbare Wirkung/Anwendungsvorrang des Unionsrechts
▪ Aussen- und Sicherheitspolitik
▪ Intergouvernementale Zusammenarbeit
▪ Keine Übertragung von Hoheitsrechten
▪ Keine unmittelbare Wirkung/Anwendungsvorrang

Die Europäische Union

Organe:
[Link]äisches Parlament
o Haushalt
o Rechtsetzung
- Anhörung
- Verfahren der Zusammenarbeit
- Verfahren der Mitentscheidung: ordentliches Gesetzgebungsverfahren
o Zustimmung zu bestimmten völkerrechtlichen Abkommen
o Kreationsfunktion
- Zustimmung Benennung der Kommissionsmitglieder
o Kontrollfunktion
- Misstrauensvotum gegen Kommission
- Untersuchungsausschüsse
2. Europäischer Rat
▪ Politisches Leitorgan
Zusammensetzung:
o Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten o Präsident des
Europäischen Rates
o Präsident der Kommission

3. Rat der Europäischen Union

▪ Rechtssetzung (Verordnungen, Richtlinien)
▪ Haushaltskompetenzen
▪ Aussenbeziehungen (Zustimmung völkerrechtliche Verträge)
▪ Exekutivbefugnisse
▪ Kreationsbefugnisse (z.B. Ernennung Mitglieder Rechnungshof)
Zusammensetzung:
o Vertreter auf Ministerebene
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
4. Europäische Kommission
▪ Beteiligung an Rechtsetzung (Initiative)
▪ Aussenvertretung Verwaltungsentscheidungen
▪ Wächterfunktion
o Vertragsverletzungsverfahren
o Nichtigkeits-und Untätigkeitsklage
o Genehmigung von nationalen Abweichungen von unionsrechtlichen
Regelungen

5. Gerichtshof der Europäischen Union (Luxemburg)

▪ Vorabentscheidungsverfahren

6. Europäische Zentralbank
7. Rechnungshof

Grundbegriffe des europäischen Unionsrechts

Unmittelbare Wirkung
o Unionsrecht schafft unmittelbar, ohne weiteren Umsetzungsakt der
Mitgliedstaaten Rechte und Pflichten für die Bürgerinnen und Bürger (EuGH
Van Gend & Loos) Anwendungsvorrang: Unionsrecht geht dem
innerstaatlichen Recht vor (auch Verfassungsrecht)

Grundrechte

▪ Charta der Grundrechte der Europäischen Union

▪ Beispiel: EuGH, Digital Rights Ireland (2014)
▪ Vorratsdatenspeicherung

Grundfreiheiten

▪ Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV

▪ Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 45 AEUV
▪ Niederlassungsfreiheit, Art. 94 AEUV
▪ Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV
▪ Kapital- und Zahlungsverkehr, Art. 63 AEUV
▪ Schutzgehalt
▪ Diskriminierungsverbot
o Keine Diskriminierung von Waren, Arbeitnehmern, Unternehmern,
Dienstleistungen, Kapitalverkehr aus anderen Mitgliedstaaten
o Beispiel: Mitgliedstaat D schreibt vor, dass nur nach Reinheitsgebot gebrautes
Bier verkauft werden darf. Firma X auf F möchte ihr Bier in D verkaufen,
obwohl es aus nicht dem Reinheitsgebot entspricht.
▪ Beschränkungsverbot
o Legitimes Ziel
o Nicht diskriminierend
o Verhältnismässig
o Beispiel: Transferregelungen europäischer Fussballverbände (EuGH, Bosman)
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Berücksichtigung von Grundrechten bei Auslegung von Grundfreiheiten
o Beispiel: X und Mitaktivisten aus I demonstrieren auf der Autobahn von 1
gegen die fortschreitende Klimakatastrophe. Die Regierung von I schreitet
dagegen nicht ein. Y aus F kann sein Gemüse nicht in I zum Abnehmerbringen
(EuGH, Sig. 2003, 1-5659 - Schmidberger)
▪ Wirkung der Grundfreiheiten
▪ Bindung der Mitgliedstaaten
▪ Europäische Union
▪ Drittwirkung zwischen Privaten
o Beispiel: X aus Italien ist deutscher Muttersprachler und hat in Österreich
studiert. Er bewirbt sich auf eine Stelle in Italien. Der Arbeitgeber verlangt
eine Sprachbescheinigung einer italienischen Stelle, die österreichischen
Nachweise reichen nicht aus (EuGH, Sig. 2000, 1-4139- Angonese)

Internationale Rechtsordnungen und globales Rechtsdenken (§ 7 V-VIII)

Die Schweiz und Europa

▪ Europarat
o Beitritt 1963
o Ratifikation EMRK 1974
▪ EFTA (1960)
▪ Freihandelsabkommen Schweiz/EWG (1972)
▪ EWR
▪ Ablehnung EWR-Abkommen 1992
▪ EU (Beitrittsgesuch 1992)

BV und EMRK

▪ Extensiver Grundrechtskatalog BV/schmalerer Katalog von EMRK Rechten

▪ EMRK als Mindeststandard
▪ Internationaler Rechtsdialog:
o Z.B. Art. 7BV, Art. 1 Abs. 1GG, Art. 1AEMR.
o Beispiel: Einfluss der EMRK auf Grundrechtskatalog der BV
- Art. 10 Abs. 3 BV/Art. 3 EMRK (Folter, grausame, unmenschliche und
erniedrigende Behandlung);
- Art. 13 BV/Art. 8EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens):
- Art. 10 Abs. 1BV/Art. 2EMRK: Formulierung des Rechts auf Leben
Recht auf faires Verfahren, Art. 29 B V; Rechtsweggarantie Art. 29a BV;
Rechte im gerichtlichen Verfahren, Ar.t 30BV/Art. 6 EMRK, wobei von
B Valle Rechtsstreitigkeiten erfasst werden
- Art. 13 BV (Freiheitsentzug)/Art. 5 EMRK
- Art. 32 B V (Rechte im Strafverfahren) Art. 6 EMRK
- Einfluss durch Rechtsprechung des EGMR auf Formulierung der Norm
und ihrer Interpretation (z.B. Art. 17 Abs. 3BV Redaktionsgeheimnis)
▪ Frauenstimmrecht
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o Botschaft über die neue Bundesverfassung vom 20.11.1996: «In manchen
Bereichen, z.B. den Grundrechten und dem internationalen Recht, ist die
Weiterentwicklung der Rechtsordnung durch die Rechtsprechung und den
Abschluss völkerrechtlicher Verträge, ohne ausdrückliche Zustimmung des
Souveräns, erfolgt (EMRK und UNO-Pakte). Eine Volksabstimmung über das
gesamte geltende Verfassungsrecht bietet eine willkommene Gelegenheit,
sich dieser grundlegenden Normen bewusst zu werden und sie zu
bestätigen.»
o Referenden über Zusatzprotokolle 14, 6und .7 EMRK, Gesetzgebung,
Rechtsprechung

Einfluss der EMRK auf Gesetzgebung

▪ Einfluss der EMRK auf Gesetzgebung

o Beispiel: Namensrecht (EGMR, 9.11.2010, Losonci R o s eet Rose /Suisse)
▪ Einfluss der EMRK auf Rechtsprechung
▪ Zahl der Entscheide: 1974 - 2018: 7191 Beschwerden, 2.7% (193) zulässig,i n 110
Fällen Verletzungen festgestellt (1,5%)

Bilateralismus

▪ Bilaterale I (1999), I (2004)

▪ Bilaterale I
o Personenfreizügigkeit
o Technische Handelshemmnisse
o Öffentliches Beschaffungswesen
o Landwirtschaft
o Landverkehr
o Luftverkehr
o Forschung
o Versicherungsabkommen 1989, seit 1993 in Kraft
▪ Bilaterale Il
o Schengen/Dublin
o Zinsbesteuerung
o Betrugsbekämpfung
o Landwirtschaftliche Verarbeitungsprodukte
o Umwelt: Teilnahme EU-Umweltagentur Statistik
o MEDIA: Zugang EU-Förderung für Filmschaffende
o Bildung: Teilnahme EU-Bildungsprogramme
o Ruhegehälter: Aufhebung Doppelbesteuerung
▪ Autonomer Nachvollzug von Unionsrecht
▪ Europarechtskonforme Auslegung des Rechtsdurch BG
▪ Perspektiven: Bilateralismus, Beitritt, Mischformen, Rahmenabkommen?

Völkerrecht: Worum geht es? Was geht es uns an?

▪ Welthandelsrecht - World Trade Organisation und welthandelsrechtliche Verträge:

 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o Sicherung des Freihandels,
o Kontrolle der Gründe für Beschränkungen
▪ Treaty on the Non-Proliferation of Nuclear Weapons, 1968
o 191 Mitgliedstaaten
▪ Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA)
o Vertrag zur nuklearen Abrüstung Trans
o Wien, 14. Juli 2015: Iran, PS+I (Fünf ständige Mitglieder des UN-
Sicherheitsrats: China, Frankreich, Russland, Vereinigtes Königreich, USA +
Deutschland) und EU
o Abrüstung für Sanktionsende und Handelschancen 8. Mai 2018: USA zieht sich
zurück
▪ Übereinkommen von Paris, 2015, zum Klimaschutz
▪ Europäische Menschenrechtskonvention

Warum Völkerrecht?

▪ Hugo Grotius (1585- 1645), Drei Bücher über das Recht des Krieges und des Friedens
(1625):
o «Denn der Bürger, welcher eines gegenwärtigen Nutzens wegen das
bürgerliche Rechtverletzt, zerreisst damit das Band, was den dauernden
Nutzen seiner und seiner Nachkommenschaft einschliesst, und ein Volk,
welches das Natur- und Völkerrecht verletzt, reisst damit für die Zukunft die
Schutzwehrseines Friedensnieder.»

Völkerrecht

Völkerrecht:
▪ Beziehungen der Staaten untereinander
▪ Neue Entwicklungen:
o Recht internationaler Organisationen
o Rechte von Individuen: Menschenrechte

Geschichte

▪ Völkerrecht und Naturrecht

▪ Westfälisches System (Westfälischer Frieden 1648)
▪ Schlussakte Wiener Kongress (1815): Konzert der Mächte
▪ Völkerbund (1920 - 1946)
▪ Vereinte Nationen (1945)

Rechtsquellen des Völkerrechts

▪ Art. 38 1 Statut des Internationalen Gerichtshofs

o Internationale Übereinkünfte
o Internationales Gewohnheitsrecht

Monismus/Dualismus
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Monismus: Völkerrecht und nationales Recht bilden Einheit
▪ Dualismus: Völkerrechtliche Normen müssen in nationales Recht übertragen werden

Vereinte Nationen
▪ Internationale Organisation
▪ Aufgaben:
o Verantwortung für den Weltfrieden
o Entwicklung freundschaftlicher Beziehungen zwischen den Staaten
o Herbeiführung internationaler Zusammenarbeit
o Förderung der Menschenrechte und Grundfreiheiten
▪ Verankerung des Gewaltverbotes, Ar.t 2 Nr. 4UN-Charta
▪ Zentrale Organe:
▪ Generalversammlung
▪ Sicherheitsrat (Veto: USA, Russland, China, Vereinigtes Königreich, Frankreich)
▪ Sekretariat
▪ Internationaler Gerichtshof

Schweiz und das Völkerrecht

▪ Monismus
▪ BV Art. $ Abs. :4 Bund und Kantone beachten das Völkerrecht
▪ BV Art. 190: Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die
anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend
▪ Schubert-Praxis:
o Vorrang des Völkerrechts
o Bei Widerspruch von (älterem) Staatsvertrag und (jüngerem) Bundesgesetz:
Bindung na Bundesgesetz, wenn Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat,
gegen Völkerrecht zu verstossen
▪ PKK-Rspr.
o Vorrang Völkerrecht, insbesondere bei Schutz der Menschenrechte
o Schubert-Prinzipien nur in anderen Fällen
▪ Neueste [Link] BG
o Völkerrecht und Verfassungsrecht
o BV 139 I; 193 IV; BV 194 I: Zwingendes Völkerrecht
o Anderes Völkerrecht mit Vorrang vor Verfassungsrecht?
o Völkerrecht und Bundesrecht
o Völkerrecht und Kantonales Recht

IV Recht im Kulturellen Zusammenhang

Recht in Geschichte, Wirtschaft und Gesellschaft (§ 10, § 11, § 12 1)

Internationales Strafrecht

▪ Nürnberger (1945) und Tokioter (1946) Kriegsverbrecherprozesse

▪ Sog. ad-hoc Strafgerichtshöfe für Jugoslawien (1993) u. Ruanda (1994)
▪ Internationaler Strafgerichtshof (1998)
▪ Völkermord
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Verbrechengegen die Menschlichkeit • Kriegsverbrechen
▪ Aggression

Internationales Wirtschaftsrecht

▪ Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen (GATT-General Agreement on Tarifsand

Trade)
▪ Welthandelsorganisation (WTO - World Trade Organisation)
▪ Abkommen über den internationalen Dienstleistungshandel (GATS – General
Agreement on Trade in Services)
▪ Abkommen über die handelsrelevanten Aspekte geistiger Eigentumsrechte (TRIPS-
Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights)
▪ Meistbegünstigung/ Inländer(gleich)behandlung
▪ Problem: Entwicklungs-, sozial- und umweltpolitische Anliegen
▪ Weltbank/Internationaler Währungsfond

Internationales Umweltrecht

▪ Grundelemente des internationalen Umweltrechts, z.B.

o Verbot grenzüberschreiten der Umweltschädigung
o Nachhaltigkeit
o Vorsorgeprinzip
o Verursacherprinzip
o Nutzung gemeinsamer Ressourcen
o Beispiel: Klimaschutzrecht, Biodiversität: Nagoya-Protokoll

Internationale Streitbeteiligung

▪ Verhandlung
▪ Untersuchung
▪ Vermittlung
▪ Schlichtung
▪ Schiedsverfahren
▪ Retorsion
o Unfreundlicher völkerrechtsgemässer Akt
▪ Repressalie
o (gerechtfertigte) Völkerrechtsverletzung
▪ Internationaler Gerichtshof

Menschenrechte und Menschenrechtsschutz

▪ Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (1948)

▪ Pakt über bürgerliche und politische Rechte (1966)
▪ Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (1966)
▪ Spezielle Abkommen (z.B. Völkermord-Konvention (1948), Internationale Konvention
zur Beseitigung aller Formen der Rassendiskriminierung (1965). Übereinkommen zur
Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau (1979), Folter-Konvention
(1984))
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft

Geschichten und
Traditionen des Rechts
▪ Recht als Kernelement menschlicher Kultur
▪ Bildung von verschiedenen Rechtszivilisationen
o Recht des Hinduismus
o Konfuzianisch geprägte chinesische Rechtstradition
o Jüdisches Recht
o Islamisches Recht
o Antikes Recht
o Englisches Common law, Recht der Präzedenzfälle
▪ Immanuel Kants Nachdenken über die Geschichte der rechtlichen Kultur:
o Menschen bedürfen einer Herrschaft, um eine gerechtfertigte Ordnung zu
bilden. Dieser Herrscher wird in der Menschengattung gesucht
o Dieser Herrscher kann allerdings nicht gefunden werden, da der Mensch aus
krummen Holz geschnitzt ist und somit nie eine vollkommene Lösung zu
erwarten ist, nur eine Annäherung
▪ Institutionelle Unterscheidung von Recht, Moral, Politik und Religion

Recht und Wirtschaft

▪ Ökonomische Bestimmtheit des Rechts von Karl Marx
o Karl Marx
o Die Wirtschaft als ökonomische Basis bestimmt den Überbau aus Recht und
Sta91
o Ökonomische Basis = Wirtschaft, bestehend aus Produktionsverhältnissen
und materiellen Produktivkräften
- Materielle Produktivkräfte: technische Fertigkeiten einer Kultur (Z.B.
Pflug)
- Produktionsverhältnisse: Soziale Umstände (Z.B. Verfügbarkeit von
Arbeitskratt)
- Die materiellen Produktivkräfte und die Produktionsverhältnisse
stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander
o Überbau =Recht und Staat (politische, kulturelle und juristische Eigenschaften
einer Gesellschaft) Bestimmt durch die materielle Basis
o Das gesellschaftliche Sein bestimmt das Sein der Menschen
o Wirtschaft als entscheidender Faktor, der auf das Recht einwirkt
o Recht ist Teil der ökonomischen Basis (z.B. Arbeitsverträge)
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Max Weber
o Ökonomie hat zentrale Bedeutung die rechtliche Entwicklung
o Aber: Recht garantiert ganz unterschiedliche Interessen
o Rechtsordnungen können bei veränderter Wirtschaftsform gleichbleiben
o Entstehung bestimmter Wirtschaftsformen ist zurückzuführen auf
religionspsychologische Faktoren (Bsp. Kapitalismus aus dem

Recht, Politik und Religion (§ 12 1- III)

Ökonomische Analyse des Rechts

▪ Homo oeconomicus: Zweckrational motiviertes Menschenbild
▪ Präferenzautonomie der Menschen: Menschen legen eigenverantwortlich
Präferenzen fest, Stufenfolge dieser, keine interpersonellen Vergleiche möglich
▪ Effiziente Güterverteilung: Erfüllt, wenn sich Güterverteilung selber einstellen würde
▪ Rechtliche Regelungen sollen die Herstellung der effizienten Güterverteilung
bewirken → Materielle Rolle des Rechts
▪ Bsp. USA Strafrecht: Strafte = Preis eines Verhaltens. Wird die Strafe erhöht,
verringert sich die Deliktsrate

Die Ordnung von Wirtschaft und Recht

▪ Wirtschaftliche Beziehungen werden durch das Rechtbestimmt Wettbewerbsrecht:
o Ziel: Erreichen von bestimmen Effizienzzielen (Wirtschaftliche Effizienz,
Flexible Wirtschaft, Preis-Leistungs-Verhältnis), Sicherung von sozialer,
ökologischer und menschenrechtlicher Standards
o Voraussetzungen: Wirtschaftliche Freiheitsrechte wie Garantie von Eigentum
o Trend: internationale Angleichung staatlicher Wettbewerbsbeschränkungen
(z.B. im Rahmen der EU oder des internationalen Wirtschaftsrechts
▪ Menschenrechte und Ökonomie
o Wirtschaftliches Handeln muss sowohl national wie auch international
Grundrechte der Menschen respektieren
o V.a. direkte und indirekte Drittwirkung von Grundrechten
o Menschenrechte gehen über die ökonomische Zweckerwägung hinaus →
Wiederlegung Marx

Recht als soziale Tatsache: Rechtssoziologie

▪ Normen sind präskriptiv: Sie richten sich auf ein Sollen → Gebote, Verbote,
Erlaubnisse
▪ Tatsachen sind deskriptiv: Sie s i n d beschreibende Behauptungen
▪ Normen als soziale Tatsachen: Betrachtung der Normen durch empirische
Begebenheiten, Blickwinkel von aussen als gesellschaftliche Realität → normativer
Gehalt vs. Soziale Tatsache
▪ Rechtssoziologie: Informiert über Rechtstatsachen → Hilfswissenschaft, der
Rechtssetzung und Anwendung dienend
▪ Eugen Ehrlich
o Recht als Produkt d e r Gesellschaft - > Schwerpunkt des Rechts ist die
Gesellschaft
o Als wahre Rechtswissenschaft gilt die Rechtssoziologie, die das lebende Recht
beschreibt
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o Die Regeln des menschlichen Handelns und die Regeln, nach der
Rechtsstreitigkeiten entschieden werden, können zwei verschiedene Dinge
sein
o Recht entsteht aus Übung, Herrschaft, Besitz und Willenserklärung
o Freirechtsbewegung: Recht ist kein lückenloses Ganzes, Lücken werden durch
soziale Normen gestopft.
▪ Max Weber
o Soziales und sinnhaftes Handeln von Einzelnen als Basis der gesellschaftlichen
Gestaltung
▪ Funktionalismus und Systemtheorie
o Talcott Parsons: Erhaltung des Gesamtsystem der Gesellschaft durch vier
Punkte, der Anpassung an die Umwelt, dem Erreichen von Zielen, der
Integration von der Gesellschaft und die Normerhaltung durch die Kultur
o Niklas Luhmann: Recht ist ein autopoietisches System, das seine Elemente
durch eigene Operationen erzeugt.
- Recht fehlt es an inhaltlichen Massstäben
- Inhalte des Rechts ergeben sich aus den Funktionen des Rechts
▪ Ambivalenz des Rechts: Theorie des kommunikativen Handelns
o Jürgen Habermas
o Begriff der kommunikativen Vernunft: Vernunft der einzelnen Menschen in
der Aufklärungsphilosophie
o Differenzierung von System und Lebenswelt
▪ Recht und Machtanalyse:
o Legitime Macht zur Durchsetzung rechtlicher Regelungen → Gewaltmonopol
Staat
o Illegitime Macht: Politische Diktatur, Benachteiligungsstrukturen etc.
▪ Rechtspluralismus
o Rechtsordnungen bilden keine Einheit, sondern bestehen aus einer Vielfalt
von verschiedenen Ordnungen, die alle nebeneinander existieren
o Rechtspluralistische Fragen bei Fällen von Normkollisionen: Welche
normativen Prinzipien sind dann entscheidend?
▪ Theoretische Rechtssoziologie: Recht als soziales Phänomen
o Ehrlich, Weber, Luhmann, Habermas
▪ Empirische (aus der Beobachtung) Rechtssoziologie: Rechtstatsachenforschung,
Funktionieren der Gesetzgebung und die rechtliche Lösung von Konflikten
o Hypothesenbildung, empirische Untersuchungen
▪ Alternativen zum Recht
o Informale Mittel: Gespräche, Verhandlungen, Kompromisse
o Mediation: Mediatorversucht zu vermitteln, ohne dabei formale
Entscheidungsgewalt zu besitzen
▪ Recht und gesellschaftlicher Wandel
o Ambivalente Stellung des Rechts in der Gesellschaft: Recht kann gestalten,
vorantreiben, anstossen aber auch verhindern
▪ Recht und gesellschaftliche Integration
o Recht als Kerninstrument gesellschaftlicher Integration
o Aber: Recht ist an bestimmte materiale Prinzipien gebunden, die die
gesellschaftliche Integration auch behindern können
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
Recht und Politik
▪ Politikdefinition von Carl Schmitt: Politik als Freund-Feind-Schema, Akteure als
Freunde und Feine und die Bereitschaft der Akteure, die Feinde zu töten
▪ Politik: Strittige Grundsatzentscheidungen über Organisation, Art und Ziel des
menschlichen Zusammenlebens in einer sozialen Gemeinschaft
▪ Recht als Grenze der Politik
o Verfassungsordnung als rechtliche Grenze der Politik
o Grundrechte schränken die Gestaltungsmöglichkeiten zudem ein
o Spezialfall Art. 190 BV
o Regime der EMRK
o Verfassungsgerichtsbarkeit
▪ Recht als Ausdruck von Politik:
o Verfassung = Sedimentierte, zu Form des Rechts geronnene Politik
Verfassungen sind normativorientierte, praktisch ausgerichtete
Schlussfolgerungen aus existentiellen Gegebenheiten menschlichen Lebens
o Recht als Ausdruck von politischen Entscheidungen
o Politische Dimension auf der Ebene der Verfassungsgerichtsbarkeit

Recht und Religion

▪ Unterschiedliche Systeme der Trennung von Recht und Religion
o Theokratische Systeme: Bsp. Iran
o Staatsreligion im säkularen Staat: Bsp. Anglikanische Kirche in England
(trotzdem sehr entspannter Umgang mit anderen Religionen) •
o Trennungssysteme: Trennung von Recht und Religion
- Bsp. Laizismus in Frankreich, Begrenzung der katholischen Kirche
- Bsp. USA erster Zusatzartikel der amerikanischen Verfassung: No-
establishment-clause, Staatdarf nicht in Religion hineinregieren
(historische Ursache, Gründer der USA damals häufig
Religionsflüchtlinge), Begrenzung
▪ Mischsysteme
▪ Situation in der Schweiz
o Art. 27 BV: Zuständigkeit liegt in den Kantonen. Es gibt zweiverschiedene
Systeme:
- Bsp. Gent/Neuenburg: Trennungssysteme
- Bsp. Zürich
o Andere Religionsgemeinschaften:
- Durch Anerkennungsakte (Beschluss der Kantonalen Legislative oder
durch Gesetz) oder durch Verfassung
o Anspruch auf Anerkennung anderer Religionsgemeinschaften
- Verhältnis zu Art. 8BV (Diskriminierungsverbot), Art. 15 BV (Glaubens-
und Gewissensfreiheit)
▪ Allgemeines globales Problem des religiösen Pluralismus
▪ Säkularisierungsprozess und die Dauerhaftigkeit der religiösen Fragen
▪ Kerngesichtspunkt: Wie geht man mit der Tatsache um, dass jemand an etwas glaubt,
das einem persönlich völlig abwegig erscheint?
o Schutz der Rechte der Individuen (insbesondere Menschenwürde)

Gründe für die Trennung von Recht und Religion

 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Erfahrung religiös motivierter Auseinandersetzungen
▪ Philosophische Religionskritik
o Skepsis, dass aus Religion unmittelbare rechtliche Gehalte gewonnen werden
können
o Streitigkeit von Inhalten innerhalb der Religionen selbst Vertrauen in
Urteilskraft der Menschen
o Organisierte Autonomie in der Demokratie
▪ Die Trennung von Recht und Religion bedeutet keine Absage an die Religion
▪ Religionen können einen grossen Beitrag für das Recht leisten
o Bsp. Grundrechte, die zum Grossteil der Religionsfreiheit dienen
→ Die Trennung von Recht und Religion dient der Religion, sie zerstört sie nicht. Der
säkulare Staat ist kein antireligiöses Projekt

Recht als säkularisierte Religion?

▪ These der politischen Theologie: Souveränität als verweltlichter Begriff göttlicher
Allmacht. Es sei die Theologie, die die Wurzeln für die Begriffe der Politik bildet
o Bsp. Souveränität und die «creatio ex nihilo»: Schöpfung von Normen aus
dem Nichts
o Schwache These. Staatliche Souveränität besitzt ganz andere Gehalte an seine
göttliche Allmachtsvorstellung
▪ These von Böckenförde: Rechtbaut auf Voraussetzungen auf, die Recht nicht selbst
nicht sicherstellen kann. Recht baut also auf kulturellen Voraussetzungen auf.
o Bsp. Für eine Demokratie brauchtes Demokraten
o Rechtsstaatlichkeit als Kulturleistung
▪ These: Werte religiösen Ursprungs. Kulturelle Voraussetzungen hängen mit
bestimmten Religionen zusammen. → Bsp. Der Menschenrechte / Bsp.
Moralvorstellungen
▪ Eine säkulare Wertbegründung ist möglich und nötig

V Recht, Wissenschaft und Ethik

Die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft (§ 13)

Die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft: Das Problem

▪ Ist die Rechtswissenschaft eine Wissenschaft'
o Zitat von Julius von Kirchmann: Juristen als Würmer, wir sind an die Positivität
des Rechts gebunden. Das Recht ändert sich und die Rechtswissenschaft ist
vom positiven Recht abhängig. Seine These: Die Wertlosigkeit der
Jurisprudenz als Wissenschaft
o Veränderbarkeit des positiven Rechts als Grund der Unwissenschaftlichkeit
der Rechtswissenschaft
o Kirchmanns Alternative: Unmittelbare Anwendung von Naturrecht durch
Laien. Für ihn ist Naturrecht der Kern Rechtswissenschaft und somit keine
Wissenschaft.
o Heute: Wissenschaftstheoretische Analyse
- Wissenschaftstheorie: Theorie des geistigen Projekts «Wissenschaft»:
Ziele, Methoden, Grundlagen
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft

Naturwissenschaft als Leitwissenschaft

▪ Naturwissenschaft gilt unstreitig als Wissenschaft
▪ Logischer Positivismus: Methode der empirischen Naturwissenschaften entscheidet
darüber, was als Wissenschaft gilt und was nicht
▪ Naturwissenschaftenparadigmatische Wissenschaften
▪ Methodik der Naturwissenschaften
o Empirisch überprüfbare Beobachtungsdaten
o Logische Prinzipien
▪ Rechtsdogmatik: In ihrer Dogmatik ist die Rechtswissenschaft keine Wissenschaft
o Bedeutungsentfaltung von Rechtsnormen → Nichtsauf empirisch
überprüfbare Forschungsdatenzurückführbar, eher Interpretation
- Bsp. Erfasst Art. 16 BV kommerzielle Ziele → Interpretation
▪ Wertungen und Werte:
o Non-Kognitivismus: Wertungen sind Ausdruck v o n subjektiven Gefühle des
Wertenden und haben deswegen keinen Anspruch auf Wissenschaftlichkeit
o Kognitivismus
▪ Ausnahme: Teildisziplinen in der Rechtswissenschaft
o Bsp. Empirische Rechtssoziologie →3 Wieso entscheiden Richter so wie sie
entscheiden?
▪ Kritischer Rationalismus von Karl Popper:
o Weiterentwicklung vom logischen Positivismus
o Kern der Wissenschaft nicht Beweis mit empirischen Hypothesen, sondern
▪ empirische Falsifikation von Hypothesen. Es geht also um die Wiederlegung von
Theoriem
o Grund: Induktionsschlüsse immer unvollständig, können keine allgemein
geltenden Naturgesetze begründen. Wissenschaftlichkeit muss deswegen
Hypothesen formulieren und zu widerlegen trachten

Wissenschaftsbegriff jenseits der Naturwissenschaften

▪ Sind Naturwissenschaften wirklich das Muster der Wissenschaft allgemein? Wieso

sollen Naturwissenschaften die einzige Art der Wissenschaftlichkeit sein? Welche
Alternativen gibt es
▪ Trennung von zwei Arten der Wissenschaften:
o Geisteswissenschatten: Verstehen von Sinneszusammenhängen
o Naturwissenschaften: Erklären von Kausalzusammenhängen
▪ Edmurd Husserl und Martin Heideggers Theorie, dass Naturwissenschaften nur der
sekundäre Zugang zur Welt und nicht die entscheidende Art der Erkenntnissind
primär ist der alltägliche, lebensweltliche Zugang zu den Dingen
▪ Paradigmenwechsel (Paradigma =bestimmte Vorstellungsperspektive) in der
Wissenschaft (Theorie von T. Kuhn). Wandelgrundlegender Forschungsperspektiven
o Wissenschaft gebunden an grundlegende Forschungsperspektiven
(Paradigmen)
o Paradigmen wechseln und mit ihnen die Gestalt der Wissenschaft (Z.B.
Erklärung der Schwerkraft von Aristoteles). Forschungswechsel durch
kulturelle Weichenstellungen etc., folglich liefert kein Paradigma die objektive
Wahrheit
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o Wechsel in den Naturwissenschaften: Verstehen wir die Welt nur besser oder
nur anders?
o Auch in der Rechtswissenschaft ist das der Fall: Theorien können keinen
objektiven Anspruch auf ihre Richtigkeit erheben
▪ Wissenschaftstheoretischer Anarchismus (Feyerabend): Kreativer Prozess der
Wissenschaft kann nur beobachtet werden und nichthergeleitet werden
Postmoderne
o Keine Hierarchie von wissenschaftlichen Paradigmen, nur Wechsel
unterschiedlicher Perspektiven
o System theoretische Wissenschaftstheorie
o Wissenschaft durch System erzeugte Konstruktionen eine objektive Wahrheit
o Ergebnis postmoderner, systemtheoretischer Wissenschaftstheorie:
→ Relativierung der Wissenschaftlichkeit der Naturwissenschatten
→ Rechtswissenschaften so sehr (oder so wenig) Wissenschaft wie alle anderen
Wissenschaften. Sind alle Wissenschaften nur Erzählungen?

Der Gehalt der Rechtswissenschaften

▪ Bedeutung von Naturwissenschaft

o Voraussetzungen von Wissenschaft komplizierter als es Logischem
Positivismus, Kritischem Rationalismus erschien
o Insbesondere: Probleme der Hypothesenbildung
▪ Massstäbe für die wissenschaftliche Theoriebildung, beispielsweise
o Konsistenz: Widerspruchsfreiheit (Problem: Auch konsistenter Unsinn
möglich)
o Explanative Tiefe der Theorie: Wie weit kommt man mit einer Theorie? Je
mehr man erklären kann, desto erfolgreicher ist die Theorie
o Kohärenz mit anderen theoretischen Annahmen → Wie passt eine Theorie in
einen allgemein erklärenden Rahmen der Welt?
o Empirische Fundierung: Rückbindung, man kann auf etwas schliessen
▪ Folglich: Wissenschaftlicher Relativismus (?) unzutreffend
▪ Rechtswissenschaft: Wert anderer systematischer geistiger Bemühungen
o Kohärenz
o Konsistenz
→ Konkrete Argumentationen nötig, Offenbarung gibt es in der
Rechtswissenschaft nicht
o Differenzierung
o Materiale Wertungsgesichtspunkte als Rationalitätskriterien
- Bsp. Gleichheitsprinzip
▪ Das Problem der Veränderlichkeit despositiven Rechts
o Grund für juristische Selbstironie -Selbstironie als Tugend?
o Sinn ist nicht durch Unveränderlichkeit bedingt, auch Flüchtiges kann sinnvoll
o Relevanz für einen bestimmten Moment
o Recht ist zwar veränderlich, aber nicht nur veränderlich → Unveränderliche
Elemente des Rechts
- Allgemein dogmatische Strukturen: Massstab für legitime
Veränderung des Rechts
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft

Gerechtigkeit und Recht (§ 14)

Frage der Gerechtigkeit

▪ Gerechtigkeit als ethische Grundidee und zentraler Leitbegriff des Rechts

▪ Gleichheit: Inhaltliche eine Verknüpfung von Gerechtigkeit mit Gleichheit →
Gleichheit als normatives Prinzip der Gerechtigkeit
o Gleichheit ist ein Verhältnis von Dingen (Relation)
o Personal nicht-relationale Gleichheit: Gleichheit zwischen der Handlung im
Verhältnis zum Anlass der Handlung
- Bsp. Benotung: Schüler mit der vollen Punktzahl soll auch die beste
Note kriegen, auch wenn er der Einzige ist, der die Prüfung
geschrieben hat, → Ohne Berücksichtigung anderer Schüler
o Personal relationale Gleichheit: Gleichheit im Verhältnis zwischen zwei
Adressaten einer Handlung für das Gerechtigkeitsurteil ist konstitutiv
- Bsp Benotung: Zwei Schüler mit derselben Punktzahl erhalten dieselbe
Note, sie müssen gleichbehandelt werden
▪ Globale Reichtumsverteilung: Gerecht?

Gerechtigkeit

▪ Der Sinn für Gerechtigkeit und Probleme der Konkretisierung

Gerechtigkeitsskeptizismus: Gerechtigkeit Leerformel
▪ Gerechtigkeitsskeptizismus von Kelsen: Gerechtigkeit ist subjektiv und inhaltsleer, da
immer im Einzelfall entschieden wird, was gerecht ist und was nicht
▪ Radbruch: Gerechtigkeit und Gleichheit sind zusammenhängend, die Bestimmung,
was gleich ist und welche Behandlung aus der Gleichheit folgt, ist schwer ermittelbar
Luhmann: Gerechtigkeit als Kontingenzformel, inhaltlich keinen allgemeinen oder
objektiv bestimmbaren Gehalt
▪ Gerechtigkeit und Gleichheit: Ein roter Faden
o Roter Faden vom Verbund von Gerechtigkeit und Gleichheit auch in der
Ideengeschichte verankert
▪ Gerechtigkeit im Recht
o Gleichheit und Gleichbehandlung als fundamentales Rechtsprinzip
- Bsp. Art. 8 BV: Gleichheitsgarantie, Diskriminierungsschutz
- Bsp. Art. 9 BV: Willkürverbot, Treu und Glauben
▪ Zwei Arten der Gleichheit
o Faktische Gleichheit: A ist gleich B
o Normative Gleichheit: A und B sollen gleichbehandelt werden

Zwei Beispiele der Gerechtigkeitstheorie

▪ Beispiel aus der Antike: Aristoteles, Nikomachische Ethik

o Unterscheidung von verschiedenen Arten von Gerechtigkeit:
- Allgemeine Gesetzesgerechtigkeit
- Besondere Gerechtigkeit
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
- Ausgleichende Gerechtigkeit (iustitia commutativa) Z.B.
Schadenersatz, Strafe
- Austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva): Verteilung der Ämter
in einem Staat, Proportional nach einem Verteilungskriterium.
Aristoteles: Ämter im Staat verteilt proportional zur Würdigkeit
▪ Billigkeit und Einzelfallgerechtigkeit: Spielt auch im modernen Recht eine grosse
Rolle; Billigkeit und Ermessen im modernen Recht
▪ Beispiel aus der Neuzeit: John Rawls, Philosoph
o Grundprinzip: Veil of justice (Schleier des Nichtwissens). Zentral: Wie sollen
wir eine gerechte Gesellschaft aufbauen, mit Hilfe des Schleiers des
Nichtwissens: verhindert Urteile durch Vorurteile, verhindert Urteiledurch
Eigeninteressen (man kennt seine Eigeninteressen nicht)
→ Versuch, Unparteilichkeit zu erzeugen, aus seinem Interesse heraus denken
o Zwei Gerechtigkeitsprinzipien: Gleiche Freiheit für alle Ungleichheiten bei
Eigentumsverteilung gerechtfertigt, wenn auch die Untersten davon
profitieren können
o Chancengleichheit beim Zugang zu Ämtern

Inhalte des Gerechtigkeitsbegriffs

▪ Gerechtigkeit als proportionale Gleichheit

1. Anwendung gleicher Verteilungsmassstäbe
o Problem bei Bestimmung der Verteilungsmassstäbe: Welches Kriterium in
welcher Hinsicht relevant? (Leistung? Sympathie?)
o Differenzierte Lösung für verschiedene Verteilungssphären
o Bewertung: Leistung
o Staatsbürgerliche Rechte: Staatsangehörigkeit
o Menschenrechte: Menschsein

2. Bewahrung von Gleichheit bei Anwendung der Verteilungsmassstäbe

o Behandlung nach Massgabe...

3. Ergebnisgleiche Verteilung bei Fehlen eines einschlägigen Verteilungskriteriums für

knappe Güter

4. Ausgleichende Gerechtigkeit zur Widerherstellung der Güterverteilung → Bsp.

Schadensersatz

5. Schutz der Wertgleichheit der Menschen (Bsp. Art. 7 BV, die Würde des Menschen)
▪ Ergebnis: Gerechtigkeit als differenzierte Gleichheit
o Proportional gleiche Verteilung in verschiedene Verteilungssphären
o Wahrung menschlicher Wertgleichheit
o Gerechtigkeitsskeptizismus überzeugt nicht
o Konkrete Gerechtigkeit als Anspruch an das Recht

Grundrechte und der ethische Anspruch des Rechts (Buch § 15)

Rechtsethik der Menschenrechte

 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft

▪ Der Begriff der Menschenrechte: Synonym für die grundlegenden Rechte von
Menschen insgesamt. Man hat sieallein aufgrund des Menschseins, unabhängig von
seiner Staatsangehörigkeit. Ethisch, politisch rechtlich bedeutsam
o Im Gegensatz dazu die Bürgerrechte, die nur die Bürger eines Staates
geniessen
▪ Erweiterungen des Menschenrechtsschutzes
o Abwehrrechte gegenüberstaatlichem Handeln
o In direkte mittelbare Drittwirkung: Einwirkung in das Privatrecht, ohne
unmittelbare Wirkung der Grundrechte. Berücksichtigung der Grundrechte
o Direkte unmittelbare Drittwirkung: Gegeben, wenn ein Grundrecht selbst die
Drittwirkung bestimmt. Grundrechte wirken ohne Einmischung der
öffentlichen Gewalt unter Privaten (Bsp. Arbeit)
o Schutzpflichten des Staates → Handeln
o Leistungs- und Teilhaberrechte Wertentscheidungen
o Konstitutionalisierung der Rechtsordnung: Gestalt durch die Grundrechte in
der Verfassung geprägt.
▪ Mehrebenenschutz
o National: Rechtliche Integration der Menschenrechte in die
Verfassungsordnung
o Supranational: Beispiel EU, differenzierter Grundrechtsschutz
o Ausbau der Gerichtsbarkeit: EGMR
▪ Institutionelle Stärkung: Bsp. EGMR
▪ Praktische Wirkung: Verschiedene Instrumente, die Wirkung von Menschenrechten
zu verwirklichen → Bsp. Schutzpflicht
▪ Intensive politische und philosophische Debatten
o Vom Ob zum Wie des Menschenrechtsschutzes
o Menschenrechte haben einen grossen Anteil anderer Rechtsstaatlichkeit
o Menschenrechte als grosser Teil der Demokratie, kurzfristige Begrenzung und
langfristiger Schutz von Demokratie und Menschenrechten ->Fehlvorstellung,
dass Demokratie und Menschenrechte in blossem
Spannungsverhältnisstehen, dass eine existiert nicht ohne das andere
o Legitimation von Demokratie ohne Grundrechte nicht möglich

Freiheit

▪ Begriff der Freiheit

o Äussere Handlungsfreiheit = Freiheit, der einmal gebildeten
Willensbestimmungen folgen zu können. Soziale Handlungsfreiheit
o Willensfreiheit: Freiheit = Menschliche Willensfreiheit
▪ Negative Freiheit: Freiheit des Einzelnen, seine Zeit s o nutzen zu können, wie er will.
▪ Die Freiheit ist nicht auf irgendwelche bestimmten Ziele festgelegt und muss auch
nicht wohl durchdacht o.ä. sein. → Freiheit der Sinnlosigkeit, Dummheit
o Aber: Keine schrankenlose Selbstherrlichkeit, die dritte schädigen kann
▪ Positive Freiheit: Moralisch, rechtlich, religiös, politisch gebundene Freiheit, auf
bestimmte Zieleausgerichtet
▪ Freiheitsschutz und historische Erfahrung: Inhalt der Rechtsgarantien bestimmt
durch aktuelle Probleme und historische Erfahrung
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
o [Link].13Abs.2BV
▪ Der Sinn der Freiheit: Zwei Legitimationsgründe
▪ Instrumentaler Wert von Freiheit: Freiheitwird geschützt, weil durch Freiheit andere
Werte für einzelne Menschen befördert werden - > Freiheit und Entwicklung der
Menschen
o z.B. Meinungsfreiheit, Wirtschaftliche Freiheit und Entwicklung der Menschen
▪ Intrinsischer Wert von Freiheit: Freiheit bildet einen Selbstzweck, Möglichkeit der
Selbstbestimmung als unmittelbares Gut

Gleichheit

▪ Dimensionen desrechtlichen Schutzes: Bezogen auf den gleichen Wert von

Menschen, nicht auf die faktische Gleichheit (denn niemand ist gleich)
▪ Z.B. Art. 8 BV
o Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 8 Abs. 1 BV)
o Rechtssetzungsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)
o Diskriminierungsverbote (Art. 8 Abs. 2. 3 BV)
o Positive Gleichstellungsaufträge (Art. 8 Abs. 3 S. 2 BV)

Formen der Gleichheit

▪ Formale Gleichheit: Zwei Gegenstände werden in gleicher Weise behandelt

o Liberaler Effekt
▪ Chancengleichheit- Befähigungsansatz (capability): Personen besitzen die gleichen
Möglichkeiten, bestimmte Handlungswünsche zu verwirklichen
o Autonomieprinzip
▪ Ergebnisgleichheit
o Indikator für Verletzung von Chancengleichheit
o Wert der Menschen

Menschenwürde

▪ Menschenwürde als Grundrecht (Art. 7 BV)

▪ Spezifischer Eigenwert der Menschen, unabhängig von Eigenschaften
▪ Normative Konsequenzen des Eigenwerts der Menschen/Ihr normativer Gehalt:
▪ Begründung des Eigenwerts
▪ Spezifische humane Eigenschaften
o Vernunft
o Moral
o Bewusstsein
o Empfindungsfähigkeit
o Freie Selbstbestimmung eines sterblichen Wesens
▪ Anthropozentrismus? Menschenwürde
▪ Kants Kategorischer Imperativ
o 2. Fassung:
„Handle so, dass du die Menschheit sowohl in deiner Person als in der Person
eines jeden anderen jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloss als Mittel
brauchst".
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
▪ Menschen bilden einen Selbstzweck
o Verbot der Instrumentalisierung
o Achtungsansprüche
▪ BG:
o Menschenwürde als eigene Werthaftigkeit, als letztlich nicht fassliches
Eigentliches der Menschen,
o Bezug auf Verbot, Menschen zum Objekt zu machen (insbesondere in Bezug
auf prozessuale Rechte)

Normative Prinzipien

▪ Gleichheit als Gerechtigkeit

▪ Rechte als praktische Solidarität

Relativismus und Universalismus der Menschenrechte

▪ Grundsätzliche Idee: Menschenrechte knüpfen an keine Faktoren an, die nur in einer
bestimmten Kultur anzutreten sind. Sie gelten deshalb für alle
▪ Relativierende These:
o Menschenrechte als Produkt der westlichen (europäischen) Zivilisation
o Gefahr des Eurozentrismus?
o Gefahr des Kulturimperialismus?
▪ Problem einer relativistischen Theorie
o Historisch-genetisch:
- Menschenrechte ebenso Teil der westlichen (europäischen) Tradition
wie ihr Gegenteil
- Menschenrechte mussten (auch) in Europa mühsam erkämpft werden
- Realität der historischen Entwicklung: Europas Verhältnis zur Welt
lange nicht auf Verwirklichung der Menschenrechte gerichtet
- Beiträge anderer Kulturen
- Problem der normativen Erneuerung: Kritik und Überschreitung von
Perspektiven einer spezifischen Kultur kann nicht durch diese Kultur
selbst allein bestimmt sein
- Bedeutung individueller, autonomer Reflexion und Urteilsbildung wird
vom Relativismus verkannt
o Konsequenzen:
- Relativismus als ideologische Absicherung autoritärer Regime
- Universalismus
- Kein Kulturimperialismus: Autonomie Teil der Menschenrechte Keine
Verwechslung von Genese (in einem spezifischen kulturellen
Zusammenhang) und Geltung (überdiesen spezifischen
Zusammenhang hinaus)
- Kein Eurozentrismus
- Menschenrechte legitimationstheoretisch von konkreten
Gemeinschaften gelöst
- Kritische Reflexion der Aufklärung
- Legitimation der Menschenrechte gewonnen aus existentieller Lage
der Menschen, normativen Prinzipien, moralischer Urteilsfähigkeit
 Zusammenfassung
Einführung in die Rechtswissenschaft
- Universalismus