Die hier vorgelegten zwei Studien "Recht aus Rezensionen" und "VerfassUllgsgerichtsbarkeit ais politische KraJt" versuchen an Hand

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bzw. der Vorarbeit, der Zuarbeit

und dem Nacharbeiten der Rechtswissenschaft einige der wissenschaftlichen
und politischen Prozesse namhaft zu machen, die den 6ffentlichen PrazeJ1
der Entwicklung des Grundgesetzes mitstrukturieren und mitsteuern.
Die erste Studie widmet sich einem bislang methodisch sowie in seiner verfassungspolitischen Bedeutung vllig unterbelichteten Gebiet. Rechtsprechungskommentaren kommt insbesondere in der Verfassungsgerichtsbarkeit eine wichtige Funktion zu: sie wirken in mehreren Beziehungen vermittel~.d: sie verknpfen Verfassungsg~~ichtsbarkeit und Wissenschaft in der Offentlichkeit und leisten damit Ubersetzungsarbeiten
zwischen diesen drei differenzierten Bereichen. Sie sind hierin Teil einer
Verfassungsinterpretation ais ffentlicher ProzeB. 1m einzelnen geht es dem
Verfasser darum, die typischen Erscheinungsformen von Rechtsprechungs
rezensionen zu vergegenwartigen, nach den Aufgaben und Mglichkeiten
von (V erfassungs- )Rechtsprechungskommentaren zu fragen, die Bedeutung
des Kontextes fr die Entscheidungsanalyse hervorzuheben sowie die
(funkt:ionellrechtlichen) Grenzen und Gefahren von Rechtsprechungsrezensionen herauszuarbeiten, welche die Verfassungsrechtsprechung zu einer
"kommentierten Verfassungsrechtsprechung" machen.
ber den Gegenstand diesel' Rezensionen, die Judikate des Bundesverfassungsgerichts, informiert die zweite Studie. Sie beschreibt die Rolle des
Gerichts aIs Faktor im politischen ProzeR, den es steuert, von dem es aber
auch beeinfluJ1t wird, weil sein Gegenstand die Verfassung des poIitischen
Gemeinwesens isto
Peter Haberle, geb. 1934, O. Professor fr Offentliches Recht und Rechtsphilosophie an der Universitiit Augsburg.
Nach dem Studium der Rechtswissenschaft in Tbingen, Bonn, Montpellier
und Freiburg/Br. 1961Promotion bei Konrad Hesse inFreiburg/Br.; 1961bis
1968 wissenschaftlicher Assistent in Freiburg/Br. bzw. Gerichtsrderendar in
Baden-Wrttemberg; 1969 Habilitation an der Universitat Freiburg/Br.;
1969 bis 1976 O. Professor {r Offentliches Recht und Kirchenred1t in
Marburg/L., dort 1974 bis 1975 Dekan; 1976 Berufung nach Augsburg, seit
1978 auch Mitglied des Lehrkrpers der Hochschule fuI' Politik in Mnchen.
Wichtigste Verffentlichungen: Die Wesensgehaltgarantie des Art_ 19
Abs. 2 GG, 2. AufL 1972; Offentliches Interesse ais juro ProbIem, 1970
(vergr.); Grundrechte im Leistungsstaat, 1972;Verfassungsgerichtsbarkeit
(Hrsg.), 1976; Verfassung aIs [Link] ProzeR, 1978; Kommentierte
Verfassungsrechtsprechung, 1979; Kulturpolitik in der Stadt -. ein Verfassungsauftrag, 1979; Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Politik und
Rechtswissenschaft, 1980.

ISBN 3-7610-6303-2

ATHENAUM

Itiil."-

r 1('

tsbarkeit

,d()utm

'tt.b'lrkt~lt
Krllft

Peter Haberle
Verfassungsgerichtsbarkeit
zwischen Politik und Rechtswissenschaft

Peter Haberle

Verfassungsgerichtsbarkeit
zwischen
Politik und Rechtswissenschaft
Recht aus Rezensionen
Verfassungsgerichtsbarkeit
ais politische Kraft
Z'lcJeiStudien

Athenaum
1980

Vorwort

Die hier vorgelegten zwei Studien "Recht aus Rezensionen" und "Verfassungsgerichtsbarkeit aIs politische Kraft" versuchen an Hand der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts bzw. der Vorarbeit, der Zuarbeit und dem Nacharbeiten der Rechtswissenschaft einige der wissenschaftlichen und politischen
Prozesse namhaft zu machen, die den offentlichen PrazeR der EntwickIung des
Grundgesetzes mitstrukturieren und mitsteuern. Beide Arbeiten, die erste aus dem
Jahre 1979, die zweite aus dem Jahre 1978, sind bereits in dem Band "Kommentierte Verfassungsrechtsprechung", 1979, abgedruckt worden. Sie werden hier
mit Erganzungen (bis Ende 1979) vorgelegt, nicht zuletzt, um in einer handlichen
und billigeren Ausgabe einen weiteren lmeressemenkreis, insbesondere auch
Studemen, zu erreichen.
Augsburg, den 6. 12. 1979
Peter Haberle

Recht aus Rezensonen

Rechtsprechungsrezensionen

aIs Faktoren

des Rechtsbildungsprozesses

Gliederung
A) Einfhrung
B) Die typischen Erscheinungsformen von Rechtsprechungskommentierungen
1. Arten von Rechtsprechungsrezensionen
11. Verschiedene Kommentatoren und Empfanger von Rechtsprechungskommentaren
C) Aufgaben und Moglichkeiten von Rechtsprechungskommentaren
1. Einleitung
11. Die Aufgaben von Rechtsprechungsrezensionen im einzelnen
1) Die Kunstregelperspektive
2) Die entwicklungsgeschichtliche Perspektive
3) Die dogmatische Perspektive
4) Die funktionellrechtliche Perspektive
5) Die Folgenperspektive
6) Die Offentlichkeitsperspektive
111. Die Stellung des Rechtsprechungsrezensenten im Verhaltnis zu den anderen Verfassungsinterpreten i. w. S.
1. Allgemein
2. Insbesondere: Der spezifische Rezensionscharakter
3. Rezensionen und Sondervoten

Exkurs: Die Verfassungsrechtsprechung aIs - nichtauthentischer - Selbstinterpret

4. Sprache und Begrndungsstil von Entscheidungen
5. Vergleich mit den Uinderverfassungsgerichten
6. Vergleich mit dem EuGH
D) Die Kontextthese
E) Grenzen und Gefahren von Rechtsprechungsrezensionen

Recht aus Rezensionen

A) Einfhrung

Rechtsprechungsrezensionen
zur Entscheidungstatigkeit
des Bundesverfassungsgerichts haben sich unter dem Grundgesetz zu einer eigenen Gattung entwickelt.
Das hat mehrere Grnde. Zum einen verlangt die umfassende Stellung und Funktion des BVerfG nach einer moglichst raschen, aber auch nach spaterer bedachtigerer und kontinuierlicher
Kommentierung
seiner Entscheidungen.
Zum anderen:
In dem Mal, in dem die Kraft zur entscheidungsunabhangigen
"freischwebenden"
Kommentierung
des GG "aus einer Hand" schwindet\
bleibt die Moglichkeit
und wachst die Notwendigkeit,
den jeweiligen Entscheidungen
des BVerfG entlang zu kommentieren.
1m gleichen Grad wie die Entscheidungen
des BVerfG das Wesentliche ber das
Grundgesetz ais law in public action aussagen, werden sie ihrerseits zum Gegenstand der Interpretation2 An ihrer Auslegung entzndet sich der Streit der (politischen) Parteien, ihr Verstandnis wird zum "Streitgegenstand"
eigener Art (Beispiel: das Radikalen-Urteil-BVerfGE
39,334; auch altere Urteile konnen wieder
in die Kontroverse geraten, z. B. das FernsehurteilBVerfGE 12, 205). Der Verfassungssatz wird nicht etwa durch die verfassungsrichterliche
Entscheidung "abgelost", aber er wird doch durch sie hindurch interpretiert - und gerade auch deswegen wird diese ihrerseits interpretiert.
Die Diskussion
um die "richtige"
V erfassungsauslegung
wird zur Auseinandersetzung
um das rechte Verstandnis
der Verfassungsgerichtsentscheidung3
Mit jeder neuen Entscheidung des BVerfG tun sich aber auch neue Probleme
auf - vor allem auch deshalb, weil das Gericht in seine Entscheidungen
viel, oft
zu viel hineinschreibt.
Self-restraint im Begrndungsumfang
sollte hier zu einer
praktizierten
Tugend werden. In der Krze der Begrndung kann das BVerfG
manches vom EuGH lernen, so vorsichtig und begrenzt hier Parallelen zu ziehen
1 Dazu Kottgen, in: AoR 85 (1960), S. 65 (68-71).
2 Rechtsprechungsrezensionen, dieber Jahrzehntehin kontinuierlich arbeiten, sind um so
notwendiger, aIs sich die Judikatur des BVerfG mittlerweile auf ber 50 Bande belauft.
ln vielem trin sie praktisch zum BGBI. hinzu. Dieser ungeheure Stoff - samt seiner Wirkungsdokumente - bedarf der Sichtung, gerade auch durch das BVerfG selbst, das dabei
auf die Hilfe der Wissenschaft angewiesen isto Aulere "computergerechte" Zusammenstellungen (jetzt etwa das Nachschlagewerk des BVerfG 1978) mogen einen ersten Zugang
ermoglichen, sie haben aber ihre Grenzen. So ware etwa weder das "offentliche Interesse"
aIs zentraler Rechtsprechungstopos frhzeitig genug ausgewiesen worden, noch der materiellrechtliche Hintergrund der Anwendung des Verfassungsprozelrechts. Auch das gute - Sachregister der BVerfGE hat seine Grenzen!
3 Das Anschwellen von Literatur ber Richterrecht (z. B. B. 10m Ipsen, Richterrecht und
Verfassung, 1975)und ber seine Grenzen (z. B. Rol! Wank, Grenzen richterlicher
Rechtsfortbildung, 1978) hane genug Anlal geben konnen, den Stellenwert von Rechtsprecliungsrezensionen zu berdenken, ebenso den der kommentierenden Verfassungsrechtswissenschaft.

Recht aus Rczcnsioncn

sind. berdies sollte das BVerfG bescheidener wcrdcn im Billdullgsanspruch

seiner Grnde. Vor allem die immer exzessivere Handhabung der "verfassungskonformen Auslegung", in der das BVerfG detaillierte Gesetzesprogramme
entwirft,
ist eine subtile Form von vorbeugender Verfassungsrechtsprechung
- ein kritischer Punkt seiner heutigen Tendenzen. Der Vorwurf der "bcrrcgicrung
in
Karlsruhe" gewinnt hier neue Nahrung4
Gro6e Urteile des BVerfG wachsen in den Rang von Klassikertexten - man
denke an das Lth- (E 7, 198) und Fernsehurteil (E 12,205), an die Parteifinanzierungs- (E 20,56; 24, 300) unddieZeugen-Jehovas-Entscheidungen
(E 23,191). Sie
bewegen die Entwicklung des politischen Gemeinwesens fast so sehr wie ein Satz
von Montesquieu zur Gewaltenteilung oder von Tocqueville zur Gleichheit. Entsprechend wachst die Notwendigkeit
der lnterpretation
dieser Entscheidungen.
ln den USA ist der klassische Rang einzelner Judikate des US-Supreme Court
durchaus bewugt5 Sie werden zum Verfassungsdokument
des Supreme Court aIs
Verfassunggeber in "continuous session" (Woodrow Wilson) wie der "Federalist"
von Hamilton, Jay und Madison6
Die Klassikerqualitat von Urteilen wie die funktionelle Annaherung von wichtigen Entscheidungen an den V erfassungstext 7 enthllt auch ein Blick auf die Lehrund Unterrichtspraxis
an den Rechtsfakulraten.
Die Darstellung und Erlauterung
der Verfassungsgeschichte
machenden Urteile ist einer der hauptsachlichen
Unterrichtsinhalte8.
4 So haben jngst die Jungdemokraten eine "Reform" des G ber das BVerfG gefordert
mit dem Ziel, "die Aktivitaten dieser 1nstitution so zu begrenzen, da6 es nieht mehr aIs
betregierung in Erseheinung treten kann" (FAZ vom 20. 9. 1978, S. 5).
5 Freilieh ist dabei nieht aus den Augen zu verlieren, da6 in Common-Law-Landern Gerichtsurteile wohl generell eine gri:i6ere Rolle spielen aIs in Landern stark kodifikatoriseher Tradition; aueh in Fallen eines festliegenden Normtextes ist der juristisehe Denkund Arbeitsstil noeh srker auf die riehterliehe Entseheidung hin oriemiert aIs dies im
kontinentaleuropaischen Reehtskreis 5ehon der Fall isto
6 Ausgabe Ermaeora, 1958. Zu ihrer erfahrungswissensehaftliehen Seite P. Haberle, in:
Verfassung aIs ffemlieher Proze6, 1978, S. 138ft (140 FN 91).
7 Gro6e Urteile sind Teil der Verfassungsinterpretation aIs ffentlieher Proze6. Sie gehen
in den Reehtspreehungsproze6, gegebenenfalls in den Gesetzgebungsprozefl ein.
8 Manche Verfassungsbestimmung mag sieh fr den Studemen sogar srker in Gestalt bestimmter Emscheidungen darstellen aIs in Form des eigentliehen Verfassullgslexles, insbesondere gilt dies fr die Berufsfreiheit, wo die Stufemheorie aus BVerfGE 7, 377 fr
den Lernenden - wie manchmal aueh fr den Prfenden - fast ber dCII W"nbut des
Art. 12 GG dominiert; vgI: aueh die Rolle von Leibholz-Rinck ais (;( ; Rc,hlsl'rcch1l1lgskommentar (4. Aufl., 1971).
Die herausragende Rolle von Entseheidungen manifcsticn sich ",,,1, illl IIL'.Il'riellen
Substrat des Reehtsunterriehts: Emseheidungssammlungen (z. 1\. !'Iit/" 1':[Link];!;!ls--und
Verfassungsreeht) und Case-Books treten zunehmcnd [Link]<,'"1111/',11111111',
IIchen die
Lehrbcher. Die Annaherung an den angelsaehsischclI RcchhknT;, \VO ( :.1:;,'1I00ks das
Unterriehtsmittel sind, wird also auch hier deutlich. S. il1ldCI1I';,1'''1''.1<"1111'.''11
ICIIIIll/.. B.
]. P. Mller/Wildhaber, Praxis des Vlkerrcehts, 1'177;S/d/rA', V ,.,1.",:;11"1'.''' ",111ill I':illen,
seit 1969; B. Lutter, Case-Book Zum Sachelll"l'chl, 1'170.

Recht aus Rezensionen

Freilich, kommentierte
Verfassungsrechtsprechung
macht den Verfassungskommentar nicht etwa berflssig. Der Grundgesetzkommentar
unterscheidet
sich von der "kommentierten
Verfassungsrechtsprechung"
schon dadurch, da6
jener das ganze Grundgesetz kommentiert,
also auch jene Artikel, zu denen noch
keine Rechtsprechung
vorliegt, wahrend diese von der vorhandenen Rechtsprechung ausgeht und schon insofern Ickenhaft isto V or allem ist aber der hauptsachliche Anknpfungspunkt
ein anderer: Beim Grundgesetzkommentar
giIt die Aufmerksamkeit direkt und primar dem Verfassungstext;
die Kommentierung
eines
Urteils nimmt sich aIs unmittelbaren
Gegenstand die Entscheidungsbegrndung
vor und greift nur durch dicse hindurch auf den T ext der Verfassung zurck. Bei
allem Gewicht, das die Verfassungsrechtsprechung
hat, sie ersetzt nicht die Verfassung; ebensowenig kann die "kommentierte
V erfassungsrechtsprechung"
den
Verfassungskommentar
ersetzen.
Diese Untersuchung
der Rechtsprechungskommentierungen
mug sich drei
problematischen
Beziehungsfeldern
widmen: dem Verhaltnis von Wissenschaft
und Offentlichkeit, der Beziehung der Verfassungsgerichtsbarkeit
zur Offentlichkeit sowie den Beziehungen zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit
und juristischer
Wissenschaft einschIie6lich Fachoffentlichkeit9.
Es geht also insbesondere um das
soziale Subsystem
Wissenschaft,
die institutionalisierte
Verfassungsgerichtsbarkeit und die Sphare der (fachIich nicht gebundenen) Offentlichkeit im weiteren
Rahmen des politischen Systems. Diese drei Bereiche unterscheiden
sich durch
verschiedene Strukturen,
Organisationsprinzipien
und HandIungsmuster
und
konnen insofern zurecht voneinander abgehoben werden; die Differenzierungen
zwischen diesen drei Bereichen begrnden VerstandnisprobIeme
und verlangen
bersetzungsleistungen.
ln allen drei F:illen geht es dabei um entscheidend wichtige Kommunikationsprobleme
im politischen Gemeinwesen. Rechtsprechungs9 Verdienstvoll sind Dokumentationen zu groBen U rteilen der Verfassungsgeriehte, weil sie
nicht nur die Vorgeschiehte, sondern aueh die (politisehe) Naehgesehiehte eines Urteils
im Spiegel vieIgestaltiger Materialien und Kommentare (ggf. aueh von Staatsorganen anderer Staaten) zusammenstellen und damit das verfassungsriehterliche Urteil aIs eine
Etappe auf dem Weg von Verfassungen siehtbar werden lassen: vgl. etwa CieslarlHampellZeitler, Der Streit um den Grundvertrag, 1973, mit Dokumentationen zu allen Verfahrensabsehnitten vor dem BVerfG und einschlagigen Auflerungen seite1lsder DDR. Auch
ein Bueh wie das von SternlBethge, Anatomie eines Neugliederungsverfahrens, 1977, ist
aufsehlu6reich. Denn es enthalt neben einem Reehtsgutachten in einem konkreten Verfassungsreehtsstreit (hier gegen das nordhrein-wesdalisehe Dsseldorf-Gesetz) und Sehriftsatzen u. a. des Ministerprasidemen von Nordrhein-Wesdalen das auf die gemeindliche
Verfassungsbesehwerde ergangene U rteil des Verfassungsgeriehtshofs fr das Land
Nordrhein-Wesdalen (S. 250ft). Insofern ist das Urteil in den gesamten juristische1l und
politischen Willensbildungs- und EntseheidungsprozeB eingebettet. Das kann einer
Kommemierung nur frderIich sein. Vorbildlich sind auch die Dokumentationen: Blumenwitz (Hrsg.), Wehrpflicht und Ersatzdienst, 1978; femer JescheckITri/fterer, 1st die
lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig?, 1978; ArndtlErhardl Funcke (Hrsg.), Der
218 StGB vor dem BVerfG, 1979; Das U. des BVerfG v. 2. 3. 1977 zur Offentlichkeitsarbeit ... , Dokumentation, 1978.

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

kommentare wirken in allen Beziehungen vermittelnd: sie verknpfen Verfassungsgerichtsbarkeit

und Wissenschaft in der Offentlichkeit.
Sie sind Teil der
Verfassungsinterpretation
aIs iffentlicher Prozell 10.
1m einzelnen geht es jetzt darum, sich die typischen Erscheinungsformen von
Rechtsprechungsrezensionen
zu vergegenwartigen
(B), nach den Aufgaben und
Moglichkeiten von (Verfassungs)Rechtsprechungskommentaren
zufragen (C), die
hervorzuheben
(D) sowie
Bedeutung des Kontextes fr die Entscheidungsanalyse
Grenzen und Gefahren von Rechtsprechungsrezendie (funktionellrechtlichen)
sionen herauszusarbeiten
(E), welche die Verfassungsrechtsprechung
zu einer
"kommentierten
V erfassungsrechtsprechung"
machen.

~) Die typischen
tlerungen

Erscheinungsformen

von

Rechtsprechungskommen-

I. Arten von Rechtsprechungsrezensionen

Die unter dem Grundgesetz begegnenden Spielarten von Rechtsprechungsrezensionen lassen sich grob zu fnf Formen ordnen:
1. Wissenschaftliche
Rechtsprechungsberichte.
Rechtzeitig, d. h. sobald eine
grillere Menge von Judikaten anfallt, welche der Sichtung und dogmatischen Verarbeitung bedarf, beginnen die grollen wissenschaftlichen
Rechtsprechungsberichte zu einem grundsatzlichen Thema, z. B. im AiR, zum Teil auch in anderen
Zeitschriften (wie dem JiR)11.
10 Dazu P. HCiberle,Verfassung aIs aHentlicher Prozefl, 1978, bes. S. 121H. - S. z. B. die
"berlegungen
und Dokumente
von Hoffmann-Riem, Kbler u. a. veraHentlichten
zum Lebach-Urteil des BVerfG" unter dem Titel "Medienwirkung
und Medienverantwortung",
1975 mit StelIungnahmen des Deutschen Presserates (S. 139 f.), des Bundesverbands deutscher Zeitungsverleger
(S. 141) und des Deutschen Journalistenverbands
(S. 143 f.), die das BVerfG beim Lebach-Urteil im Rahmen pluralistischer InformationsVerfassungsrcchtspregewinnung (zu diesen Verfahren P. HCiberle in: Kommentierte
chung, 1979, S. 414H.) verwertet hat. Vgl. BVerfGE 35, 202 (213); Hoffmann-Riem,
Kbler, u. a., a.a.O., S. 172.

lpsen, AaR 91
11 Z. B. Lerche, AaR 90 (1965), S. 341H. (zu den Verfassungsdirektiven);
HansF. Zacher, AaR 93 (1968), S. .141H. (zurso(1966),S. 86ff. (zum Privateigentum);
Zwirzialen Gleichheit); Hollerbach, AaR 92 (1967), S. 99ff. (zum Staatskirchcnrccht);
Schmitt Glacser, AiiR 97 (1972),
ner, AaR 93 (1968), S. 81H. (zur Parteifinanzierung);
Zollner, AaR 98 (1973), S. 71 ff. (ZlI Art. 9 Abs. 3
S. 60H.,276H. (zurMeinungsfreiheit);
GG); H. H. Rupp, AaR 92 (1967), S. 212ff. (zu Art. 12 GG); Stem, AiiR 91 (1966),
S. 223 H. (zu Art. 100 Abs. 1 GG); Bettermann, AaR 92 (1967), S. 4% ff. (zum Gerichtsverfassungsrecht);
vgl. zum "OHentlichen Interesse" meinen Bericlll: "Gemcinwohljudikatur und Bundesverfassungsgericht",
AoR 95 (1970), S. 86 fI., 2(,0 fI. AlIS dcm JaR
des BSG
vgl. etwa: Hj. Jellinek, JaR 16 (1967), S. 183ff.; W. Bogs, Ilic Rcchlsprechung
dcs BAG zum
zum GG, JoR 16 (1967), S. 129ff.; G. Schnorr, Dic Rcclllsprecllllllg
des BGH zum
Grundgesetz, JaR 16 (1967), S. 163H.; H. J. Faller, Dic Rcchlspreehllng
GG, JaR 17 (1968), S. 407ff.; F. Chr. Zetler, JaR 25 (1976), S 621 fI.

2. Juristische Monographien
stimmten "Argumentationsfigur"

- meist Dissertationen
- nehmen sich einer bean: z. B. des "Wertsystems"12.
Sieuntersuchen

sie auf allen Wegen, Seiten- und Umwegen

richterlichen Judikatur.

3. Betont informative
berblick.

oder gar Abwegen

Rechtsprechungsbersichten

in der verfassungs-

13 vermitteln

einen ersten

4. Vertiefend arbeiten Rechtsprechungsrezensionen

aus einer Hand, wobei
keine grundsatzliche Spezialisierung auf einen bestimmten Problemkreis vorzuliegen braucht14. Die 1dentitat des Autors ber mehrere Entscheidungen,
Fragenkreise und J ahre hinweg ermiglicht eine Kontinuitat eigener Art, die im gnstigen
Falle nicht nur die Entwicklung des BVerfG, sondem auch die des Autors selbst
widerspiegelt - und ber ihn die der V erfassungs(rechts )wissenschaft.
5. Kommentare in Tageszeitungen, in Rundfunk und Femsehen gewinnen mit
der iffentlichen (und politischen) Bedeutung der Verfassungsrechtsprechung
zunehmend Gewicht.
Die erwahnten Gestalten von Rechtsprechungskommentierungen
verdrangen
einander nicht. Jede hat ihr rei atives Recht, ihre ganz besonderen Miglichkeiten
und auch Grenzen. Die Miglichkeiten der einen bilden dabei haufig die Grenzen
der anderen. Erst das Neben- und Miteinander der verschiedenen Formen von
Rechtsprechungskommentierungen
vermag den Dialog und auch die Kontroverse
mit dem (Bundes-)V erfassungsgericht auf der vollen Breite der Offentlichkeit und
12 So Goerlich, Wertordnung
und Grundgesetz,
1973, dazu meine Bespr. in: JR 1974,
S. 487f., und Steinwedel, "Spezifisches Verfassungsrecht"
und "einfaches Redlt", 1976
(dazu meine Bespr. in: DOV 1977, S. 454f.).
13 1m Stile der JuS (jetzt gesammelt herausgegeben
von H. Weber, Rechtsprechung
zum
Verfassungsrecht,
Bd. I, Die Grundrechte,
1977) und der JR (von W. Martens, z. B.
1976, S. 91 H. und von Berkemann, z. B. JR 1978, S. 183 ff.).
14 Vgl. etwa die Publikationen
von Bachof, gesammelt in zwei Banden, publiziert unter dem
Titel: Verfassungsrecht,
Verwaltungsrecht,
Verfahrensrecht,
3. Aufl. 1966; von Mutius,
in: VerwArch 1974, S. 87ff., 91ff., 201H., 319ff., 321ff., 429H.; Menger, ebd. 1974,
S. 175ff., 195H., 329ff., 441H.; Krebs, VerwArch 1977, S. 189ff., 285ff.; Erichsen, VerwArch. 1971, S. 291ff. sowie in der JuS (z. B. HalllPeter, JuS 1967, S. 355ft) und JZ
(z. B. Randelzhofer, JZ 1969, S. 533ff.); oder zum Verhaltnis der Gerichte untereinander, z. B. Aufsatze wie Merten, Die Rechtsprechung
des BVerwG auf dem Prfstand des
BVerfG, DVBI. 1978, S. 562H.; K. Peters, Bundesverfassungsgericht
und Bundesgerichtshof, JZ 1978, S. 230 H.; s. auch den Rechtsprechungsbericht
von Lorenz Zum BSG:
VSSR 3 (1975), S. 255 H. - S. das eigene Profil von Leisner, Bayerisches
in der Rechtsprechung,
2. Aufl. 1977.

Verwaltungsrecht

S. auch die laufende Kommentierung

der staats- und verwaltungsrechtlichen
Judikatur
des Schweiz. Bundesgerichts
durch H. Huber, in: ZBernJV, z. B. 1957, S. 459ff., 1961,
S. 329ff., 1967, S. 373H., 1974, S. 425H. - Jngst zu E. des EuGH: Dauses, JZ 1978,
S. 344H.; Rezensionen
zum Europarecht
in: EuR, z. B. H. P. Ipsen, 1966, 58; Ehlermann, 1970,41; Tomuschat, 1977, 157; FufJ, 1978,353. Umfassende Rechtsprechungsanalysen finden sich jetzt in der Festgabe "Bundesverfassungsgericht
und GG", 2 Bde.,
1976.

Recht aus Rezensionen

auch mit der jeweils angezeigten

finden.

Tiefe zu fhren und den moglichen

Recht aus Rezensionen

Konsens zu

Schon hier stellt sich aber die Frage, ob es nur Zufall ist, wenn sich auf bestimmte
Entscheidungen
die Rechtswissenschaftler
"in Scharen strzen", wahrend sie andere vernachlassigen, und zu welchen Folgen dies fhrt. So fallt auf, dag das Gesprach mit dem Hochschulurteil
des BVerfG (E 35, 79) von den wisserrschaftlichen Kommentatoren lange nicht so intensiv gesucht wurde, wie dies wohl seinem
Range entsprochen hatte. Lag hier eine "schweigende Mehrheit" der Zustimmung
vor1S? Andererseits wurden Urteile wie das erste NC-Urteil,
die Abhorentscheidung (vgl. BVerfGE 30, 1, SV 33) oder die Gnadenentscheidung
(BVerfGE 25,
352) haufig rezensiert16 Intensitat und OHenheit, mit der die Wissenschah eine
Entscheidung (kontrovers) kommentiert,
auch der Pluralismus der Meinungen
und gegensatzlichen Kommentare ist sicher nicht ohne Einflug auf den Stellengewinnt: Rewert, den die Entscheidung auf Dauer in Lehre und Rechtsprechung
zensenten konnen ein Urteil vergessen (machen?) oder hervorheben (auch ber
Gebhr) und somit auch die relative Bedeutung von anderen Entscheidungen
mit
beeinflussen. Die tatsachliche Bedeutung einer Verfassungsgerichtsentscheidung
ist mit abhangig vom Echo in der Wissenschah und in der weiteren OHentlichkeit,
beides wird vom Rezensenten mit konstituiert17 Diese Bedeutung des Rezensenten fr die Rezension einer Verfassungsgerichtsentscheidung
in der OHentlichkeit
der Verfassung begrndet die groge Verantwortung
der Wissenschah auf diesem
Gebiet.
Eine Sonderform sind die "vorweggenommenen" Rechtsprechungskommentare: wissenschahliche Autoren geben ganz gezielt auf einen vor dem BVerfG anhangigen Rechtsstreit ihren Kommentar ab, (kurz) bevor das Gericht entscheidet.
V orfraErinnert sei an den Aufsatz von H. H. RUpp18 zu verfassungsprozessualen
gen der staatlichen Parteifinanzierung
im Blick auf BVerfGE 20,56 (92), an Drigs
Zeugen- Jehovas- Engagement19, das dieEntscheidungBV
erfGE23, 191 (204) nicht
nur in wichtigen Punkten antizipiert hat, sondem in ihrem Gefolge auch in der
weiteren Diskussion
auf der Habenseite
des bundesdeutschen
Pluralismus
15 VgI. aus der Lit. nur etwa Oppermann, JZ 1973, S. 433ff.; Schlink, DOV 1973, S. 541ff.;
Kimminich, WissR 1973, S. 193fI.
16 VgI. H. Maurer, JZ 1969, S. 741f.; Knemeyer, DOV 1970, S. 121ff.; Trautmann, MDR
1971, S. 173fI.
17 Selbstversndlich sind die Rezensenten ihrerseits von dritten Gr6Ben abhangig und
schaffen nicht im freien Raum die Bedeutung eines U rteils. Insbesondere die aktuelle politische Brisanz einer Verfassungsgerichtsentscheidung ist es, welche die Rezensenten
anziehen drfte. Die publizistische AuBerung zu einer derartigen Entscheidung entspricht haufig einem eigenen Bedrfnis des Rezensenten, seinem Engagement an der Sache wie auch die AuBerung zu einer im Rampenlicht der Offentlichkeit stehenden Entscheidung etwas von diesem Licht auf den Rezensenten weiterleitet und so auch sehr
menschlichen Interessen des Kommentators ntzlich isto
18 NJW 1966, S. 1097.
19 Drig, JZ 1967, S. 426ff.

Ein jngstes Beispiel ist von Campenhausens Stellungnahme zum Bremer

Mandatsstreit21 und die von Suhrzur Mitbestimmung22. Diese Beispiele sind nicht
nur Belege fr den moglichen Einflug der wissenschaftlichen
Diskussion auf die
Entscheidungen
des BVerfG: indem sie auf einen konkreten Rechtsstreit zielen,
intendieren sie eine "V orformung"
der Entscheidung,
die fast schon Gutachtencharakter annimmt23
wirkt20

lI. Verschiedene Kommentatoren und Empfdnger von Rechtsprechungskommentaren

Die Prasentation
der Erscheinungsformen
von Rechtsprechungskommentaren
lenkt die Aufmerksamkeit
auf die unterschiedliche
Person des Kommentators wie
des Lesers bzw. Horers des Kommentars.
ln der oben dargestellten Reihe von fnf Formen von Rechtsprechungskommentaren hebt sich der Kommentar in der allgemeinen Tages- und Wochenpresse
sowie in Rundfunk und Fernsehen durch einen unterschiedlichen
Adressatenkreis
ab. Er zielt auf den juristischen Laien. Wahrend die Kommentare fr die juristische
Fachwelt durchweg von professionellen Juristen geschrieben sind, kann sich die
Rezension in Tageszeitungen
etc. auch durch die jeweilige Person des Kommentators unterscheiden
und damit durch die handwerklichen
Regeln, mit denen er
arbeitet, die Hilfsmittel, die ihm zur Verfgung stehen, nicht zuletzt auch durch
den Zeithorizont,
in dem sich seine Arbeit befindet. Die Beachtung, die Rezensionen der "ersten Stunde" der einzelnen Entscheidungen
in Tageszeitungen
etc. finden, ist grog, nimmt noch zu und ist fast schon selbstverstandlich
geworden24. Grundsatzfragen
werden in Tageszeitungen
abgehandelt25. Der Blick mug
20 VgI. etwa P. Haberle, VVDStRL 34 (1976), S. 110; ders. zur Pluralismusrechtsprechung
in: Verfassung aIs 6ffentlicher ProzeB, 1978, S. 136, 194.
21 JZ 1975, S. 349fI. im Blick auf BVerfGE 42, 312. S. auch die Dokumentationen von
Dahrmann, Kirchliches Amt und politisches Mandat, 1977.
22 Suhr, NJW 1978, S. 2361 ff.
23 Das Gemeinsame von "vorweggenommenen Kommentaren" und echter Rezension Jiegt
in der Orientierung der Ausfhrungen auf eine gerichtliche Entscheidung hino
24 VgI. etwaFromme,FAZ v. 5.6.1976, S. 8: Ein Haus fr 2000 DM (zu BVerfGE 42,64);
ders., FAZ V. 28. 12. 1976, S. 4: Das Haus fr 2000 DM kostet jetzt etliches mehr. H. Rotter, Bildungspolitik vor Gericht: Von Parkern und Quereinsteigern, Die Zeit V.
22. 10.1976, S. 40; Fromme, Wende im Verfassungsstreit ber das Budgetrecht, FAZ v.
25.11. 1976, S. 6; Fromme, FAZ v. 28.7.1978, S. 10: Wer will einen neuen Namen?Herausragend hinsichtlich der sachlichen Information und der Schilderung des Atmospharischen im Mitbestimmungsverfahren vor dem BVerfG Ende N ovember 1978 sind
clie Berichte von Fromme, in: FAZ v. 29.11. 1978 und V. 30.11. 1978. - Zuletzt
H. Schueler, in "Die Zeit" v. 15.12. 1978, S. 7 (zur Kalkar-Entscheidung); Gerhardt,
FAZ v. 15. 12.1978, S. 12.-Zur Rolle des US-amerikanischen Supreme Court aIsFaktor
im komplexen Informationsnetz ("The Court as a Communicator"): D. L Grey, The
Suprem e Court and the News Media, 1968.
25 Vorbildlich Fromme, Zu wenig Respekt vor Karlsruhe? Es fehlt am pnktlichen VoIlzug

10

Recht aus Rezensionen

sieh deswegen ber das juristisehe

unterseheiden:

Sehrifttum

hinaus erweitern.

Recht aus Rezensionen

Hier Iassen sieh

1. Der niehtjuristisehe
Kommentator,
der fast aussehIiemieh in Tages- und
W oehenzeitungen, in Rundfunk und Fernsehen, geIegentlieh in "Naehriehtenmagazinen", durehweg ad hoe tig wird. Er mag Gesehiehte, PhiJosophie, PoJitikoder Zeitungswissensehaft
studiert haben26.
2. Der juristiseh ausgebiIdete Kommentator,
der hie et nune primar von journalistisehen Anforderungen
aus arbeitet, d. h. das "Interesse des Tages", der
Politik, des Brgers aIs Leser im Auge hat. Sieherlieh gibt es Zwisehen- und bergangsformen: etwa die UrteilsanaIyse des StaatsreehtsIehrers
in der "Zeit", der
Leserbrief des BV erfG- Riehters i. R. in der F AZ27 u. a. Dennoeh Iassen sieh beide
Personengruppen
im groben unterseheiden.
Die oben erwahnten ersten vier Formen juristiseher Reehtspreehungskommentare haben durchweg einen juristischen Fachmann aIs Autor. 1m Gegensatz zum
journalistischen Kommentar, der auf die politische OHentlichkeit, auf den Staatsbrger aIs ZeitungsIeser und Rundfunkhrer
zielt, ist seine Zielgruppe der juristischeFachmann. Er kann bei ihm das Verstandnis einer bestimmten Terminologie,
das Wissen um bestimmte Argumentationsfiguren
und Zusammenhange
voraussetzen. Diese Unterschiede
sowohl in der Person des Kommentators
wie im
Adressatenkreis
ermgIichen und erzwingen Konsequenzen
fr Aufbau, Form
und Stil der Rechtsprechungskommentare.
Diskrepanzen ergeben sich daraus, daB einzeIne Entscheidungen
in der ZeitungsHentlichkeit
kaum oder gar nicht kommentiert werden, wahrend sie die juristische FaehHentlichkeit
ausgiebig rezensiert. Das punktuelle - auch Iaunische
- Interesse der nieht-juristischen
OHentIichkeit an den einzelnen verfassungsrichterlichen Entscheidungen irritiert nicht selten. Umgekehrt mag sich der Zeitungsschreiber, -macher und -Ieser mitunter wundern ber die Vielfalt der Kommentare, die eine Entscheidung

provoziert.

Sehon hier wird die Frage nach dem

von Entscheidungen des BVerfG, FAZ v. 22. 10. 1976. - Eine vortreffIiche Kennzeichnung der Spruchpraxis der Dreier-Ausschsse des BVerfG durch R. Gerhardt, "Handzeichnungen zum Grundgesetz" (FAZ v. 18.9. 1978, S. 10). - S. auch H. Schueler,
Grenzen des Rechts, Das Verfassungsgericht im Widerstreit, in: Die Zeit v. 6. 10. 1978,
S.1.-Fromme,FAZv.2.11.1979,S.8(zurKleingartenrecht-E).

26 Rezensenten aus der Publizistik handeln im "ersten Zugriff", wahrend Rechtsprechungsrezensionen in der Wissenschaft langerfristig entstehen und wirken. Gleichwohl
hat auch die Presse Verantwortung: vor allem dafr, dall ein Urteilsinhalt richtig und
nicht sinnentstellend bekanntgemacht wird, denn nur dann kann re-zensiert werden. Die
hochstrichterliche Rechtsprechung dringt ja zunachst "ber" die Medien in die Offentlichkeit, Veroffentlichungen in der amtlichen Sammlung oder in Fachzeitschriften folgen
erst spater nach.
27 Z. B. Leibholz, FAZ V. 24. 11. 1977, S. 9 u. v. 30. 12. 1978, S. 9; S. auch Geiger, Abdruck
eines Vortrags bzw. Interviews mit Interpretationen der Diatenentscheidung in FAZ v.
9. 10. 1978, S. 5; P. Lerche, Das Karlsruher Urteil (zur Abtreibung) und seine Kritik,
in: Rhein. Merkur vom 7. 3. 1975; Ridder: "Falsch wie das Grundvertragsurteil", FAZ
v. 4.10.1979, S. 9.

11

Verhaltnis der Aufgaben des kommentierenden

Journalisten und des kommentierenden Juristen, des juristischen Kommentars und des "politischen"
Kommentars, des Kommentars in der Tagespresse und in der Fachpresse aktuell. So vielfaltig die Mii\verstandnisse
auf beiden Seiten sein mogen: beide haben ihre eigenen
Aufgaben und Moglichkeiten,
im Ergebnis kontrollieren
sie sich gegenseitig. 50
konnte der journalistische Kommentar des Nichtprofessionellen
"aus dem Verlauf
des politischen Prozesses" mit neuen Fragestellungen
an die Adresse der juristischen Kommentatoren
diese provozieren, die zugleich manche juristische Kommentierung aIs "I'art pour l'art" erscheinen lassen. Umgekehrt kann der Verfassungsjurist dank seiner Kunstregeln
genauer arbeiten, wo der J ournalist zu
grolhgig, "zu politisch", zu "unjuristiseh"
arbeitet. Ihre Zusammenarbeit
und
Konkurrenz
in 5aehen Reehtspreehungskommentierung
kann aber zu groi\em
Gewinn fhren: so etwa in Fragen der waehsenden berzeugungskraft
eines "alten" Sondervotums oder der Wiederaufnahme
von verfassungsrechtliehen
Streitigkeiten28,
d. h. in Fragen, die von der normierenden
Kraft der OHentliehkeit29
Ieben.
Ein aktuelles Beispiel drfte ein FAZ-Aufsatz
von F. K. Fromme (FAZ vom
7. Juni 1978, S. 5) werden: "Attaeken auf das Bundesverfassungsgerieht.
Das
Grundvertragsurteil
einst und jetzt". Hier wird ein Stek Naehgesehiehte
der Interpretation
eines Grundsatzurteils
vermitteIt, mit der Besonderheit,
dai\ die
SPD- Kritik an einer Entseheidung (verbunden mit einer solchen an weiteren Judikaten wie der Wehrpfliehtentseheidung
ete.) zu einer Kritik am Bundesverfassungsgerieht insgesamt verdiehtet wird, was dann zu reehtspolitisehen
Forderungen fhrt, symptomatiseherweise
im FeIde des Verfassungsprozei\reehts
(besondere, etwa 2/3 Mehrheit bei der Verwerfung von Gesetzen?)30. Dies ist im
V erfassungsreehtspreehung".
besten Sinne des W ortes lebende "kommentierte
Schon hier wird deutlieh, daB Aufgabenerfllung
und ArbeitsteiIung zwischen
den versehiedenen
Kommentatoren
der Verfassungsreehtspreehung
sowie die
28 Zum Streitstand H. Brox, in: Festschrift fr W. Geiger, 1974, S. 809ff.; K. Vogel, in:
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, Bd. I, S. 568ff.; Maunz, in: Maunz/
Sigloch/Schmidt/Bleibtreu/Klein,
BundesverfassungsgerichtsG, Kommentar, 5. [Link] 1978, zu 31, bes. Rdnr. 10l., 27; Gijldner, (Anm. 175), S. 46 Anm. 118. Zum
sozialen Wandel im Blick auf die Rechtsprechung des BVerfG: Wege, Positives Redu
und sozialer Wandel im demokratischen Rechtsstaat, 1977, S. 248.
29 Dazu P. Haberle, z. B. in: AoR 95 (1970), S. 260 (287ff.); ders., Offentliches Interesse
aIs juristisches Problem, 1970, S. 215f. u. o.
30 Das VerfassungsprozejJrecht aIs"konkretisiertes Verfassungsrecht" ist wegen seines materiellen, politischen Bezugs besonders empfindlich: Reformen sollten aus aktuellen Tagesbedrfnissen gar nicht, im brigen nur hochst behutsam erfolgen. Die Rckwirkungen auf das Ganze der Verfassung, auf den politischen ProzeE, in concreto auf das heikle
Verhaltnis von Regierung und Opposition sind unabsehbar. Schon gar nicht darf in der
Materie Verfassungsprozellrecht experimentiert werden. Der Bundesgesetzgeber hat
sich n bezug auf das BVerfGG im ganzen korrekt verhalten. Die Novellierungen dieses
Gesetzes halten sich in Grenzen, sie verdienen Zustimmung (vgl. die Nachweise in JZ
1976, S. 377 Fn. 10).

12

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

Anforderungen
an ihre handwerklich gegrndete Kunst und ihre Grenzen letztlich von einem bestimmten Verfassungsverstandnis her gesteuert werden: eine offentlich interpretierte Verfassung, eine pluralistisch und prozessual verstandene
Verfassung, eine grundrechtlich
und demokratisch
(d. h. brgerdemokratisch)
ernst genommene normative Verfassung ver!angt kommentierte
Verfassungsrechtsprechung
durch den juristischen Fachmann und den Journalisten31

C) Aufgaben und Moglichkeiten

13

Gericht in die Zukunft hinein. Sie arbeiten in die Tiefe und Breite und haben somit
besser aIs das Verfassungsgericht
selbst die Moglichkeit und die Aufgabe33, ber
das "Punktue!!e"
einer Emwicklung hinaus "Linien" auszuziehen, theoretische
Zusammenhange
aufzuspren oeler erst herzuste!!en, Kehrtwendungen,
Widersprche, aber auch Traditionen in der Rechtsprechung
des Verfassungsgerichts
zu
benennen. Das offentliche Zusammenspiel
der Verfassungsrechtsprechung
une!
ihrerverschiedenen
und verschiedenartigen
Kommentare bildet so einen wesentlichen T eil des Prozesses, in dem das Verfassungsrecht interpretiert, aktualisiert und
elamit auch je neu kreiert wird.

von Rechtsprechungskommentaren
lI. Die Aufgaben von Rechtsprechungsrezensionen im einzelnen

I. Einleitung
Rechtsprechungsrezensionen
bilden in einem Gemeinwesen mit ausgebauter Verfassungsgerichtsbarkeit
das unverzichtbare
"gewaltenteilende"
(und d. h. auch
arbeitsteilige) Gegenstck zum "pratorischen
Verfassungsrecht"
der Verfassungsgerichtsbarkeit.
"Pratorisches V erfassungsrecht"
macht Rechtsprechungsrezensionen moglich und notig wie auch umgekehrt die standige N eubearbeitung
unel Neuschopfung
eles Rechts in der Arbeit der Gerichte ein funktionierendes
Rezensionswesen voraussetzt. Rezensionen erst vermitteln eine Entscheidung in
die juristische wie nichtjuristische Offentlichkeit und sorgen so fr das dem Recht
eigene Publiziratsmoment32,
ohne das auch und gerade pratorisch geschaffenes
Recht nicht existieren konnte. Zugleich haben Rechtsprechungsrezensionen
auch
die Aufgabe der Kontrolle des verfassungsgerichtlichen
Umgangs mit dem Recht,
in inhaltlicher wie in funktionell-rechtlicher
Sicht. Auch fr die Effektivitat der
Kontro!!e ist der (je nachdem mild kritisierende, moralisierende, entrstete) Appe!! an die Offentlichkeit
ausschlaggebend. Rechtsprechungskommentare
geben
Anregungen und - durch die Kontroversen untereinander - Alternativen fr das
31 Der jngst wohl von juristischen "Beratern"
"abgesicherte"
V orsto6 des Hamburger
Brgermeisters [(lose in Sachen Radikalenerla6 ist ein Beispiel dafr, wie ein Streit um
die 1nterpretation
eines BVerfG-Urteils
neu entfacht werden kann.
32 Sie sind ein Faktor - neben anderen - in den Prozessen der "normierenden
Kraft der Offentlichkeit",
sind Teil eines ffentlichen Kommunikationsprozesses.
Sie gehren zur
,,1nterpretationspraxis".
Freilich darf der Primartext, d. h. der Verfassungsrechtssatz,
"wie der Richter ihn versteht", nicht zum blo6en Appendix, er darf nicht "begraben"
werden. Daran mu6 gerade auch wegen des Brgerbezugs
der Verfassungsrechtsprechung im Grundrechtsbereich
fr den Sprach- und Begrndungsstil
immer wieder erinnert werden. 1nsbesondere darf der Theoriebezug nicht bermachtig werden. Dennoch
gelte nach Ma6gabe ihrer Rezensenten, so z. B.,
knnte man sagen, die Rechtsprechung
wenn "gro6e" Urteile des BVerfG immer zusammen mit ihren wichtigsten Rezensionen
zitiert werden. 50, wie es kein Recht "an sich" gibt, sondern nur interpretiertes
Recht,
"lebt" auch die Rechtsprechung
durch ihre Rezensenten: 5ie bringen die Rechtsprechung
mit "auf den Weg".

Die einzelnen Aufgaben einer Kommentierung

der Verfassungsrechtsprechung
dem der Kon!assen sich unter zwei Funktionsgesichtspunkten
zusammenfassen:
durch
trolle und dem der Information. Kontrolle der Verfassungsgerichtsbarkeit
die Wissenschaft, aber auch durch elie interessierte (politische) Wachsamkeit der
dHentlichkeit
in den nichtwissenschaftlichen
Medien; 1nformation der fachlichen
wie der allgemeinpolitischen
dffentlichkeit
- wie umgekehrt Information des Gerichts ber die Rezeption seiner Entscheidungen
(Rezensionen aIs Rezeptionsberichte), ber andere Moglichkeiten,
ber Folgen einer Entscheidung etc. 1m einzelnen laIh sich folgendes Bild zeichnen:
1. Die Kunstregelperspektive

Eine wichtige, ja die Aufgabe geraele wissenschaftlicher Rezensionen ist es, die
Entscheidungen
eles Gerichts auf Widersprche, auf unbewiesene Behauptungen,
auf die Einhaltung der Regeln des Fachs zu berprfen, kurz, ob kunstgerecht ge33 Ein wichtiger Argumentationsoder ggf. Kritikpunkt
ist der Zusammenhang,
in dem
eine bestimmte Entscheidung
des Gerichts oder ein bestimmtes einzelnes Argument der
Begrndung steht. Steht es in Widerspruch zu Vorentscheidungen
oder knpft es an eine
Kette von gleichsinnigen Emscheidungen
an? 1st die in concreto gefundene Begrndung
fr die entscheidende
Frage auch tauglich, ahnlich gelagerte Falle vernnftig zu losen?
- Oder handelt es sich nur um eine ad hoc-Konstruktion,
die aus einer augenblicklichen
Begrndungsnot
geboren wurde, deren verallgemeinerte
Anwendung
aber zu unliebsamen Konsequenzen
fhren m6te? Es ist die besondere Mglichkeit und das legitime
Recht der Rezension, gerade solche Fragen zu verfolgen und das Ergebnis solcher berlegungen dem Gericht kritisch vor Augen zu haltcn. Der besonderc Beruf des Rezensenten zu dieser Aufgabe grndet eben hierin, wahrend nicht bersehen werden darf, da6
sich das unter Entscheidungszwang
stehende Gericht eher punktuell dem zu entscheidenden EinzelfaJI zu widmen hat. Darin liegt eine der wesentlichen, nicht leichtfertig zu
opfernden Eigenarten spezifisch gerichtsfrmigen
Umgangs mit Rechtsfragen.
Gerade
dieses Beispiel zeigt das wechselseitige Aufeinander-Angewiesensein
von Verfassungsrechtsprechung
und ihren Kommentatoren
(auch im Blick auf etwaiges Unterlaufen von
BVerfG-Entscheidungen
seitens des Gesetzgebers!).

14

Recht aus Rezensionen

arbeitet wurde34. Die Einhaltung der "znftigen" (modern ausgedrckt: professionellen) Standards ist die Mindestanforderung
an ein akzeptables Uneil, zugleich bilden diese Regeln auch einen relativ unumstrttenen
berprfungsmal3stab fr gerichtliche Entscheidungen, was nicht ihr geringster V orteil isto Zu diesel'
Untersuchung
der Arbeitsweise des Gerichts hlt auch die "Durchleuchtung"
von Argumentationsfiguren,
VaI' aliem aber die Offenlegung von "Strategie und
Taktik" verfassungsgerichtlicher
Entscheidungen,
das Abklopfen einer Entscheidung auf ihre Plausibilitat und die Tragfahigkeit ihrer Begrndung.
Kritisches
Mil3trauen seitens des Rechtsprechungsrezensenten
ist vor aliem don am Platze,
wo sich die (V erfassungs- )Rechtsprechung
allzu bequem auf der (vermeintlich si
cheren) Brcke einer Prajudizienkette
"ausruht", die bei naherem Zusehen in sich
so gar nicht besteht oder fr die im entschiedenen Fali zu bewaltigende Last nicht
tragfahig ist oder die angesichts neuer Fragestellungen bauWlig geworden isto 50
sollte der Rezensent besonders bei Formeln wie "so hat der Senat in srandiger
Rechtsprechung ausgefhrt" und ahnlichem mil3trauisch werden. Hohle Formeln
konnen zu ungengendem Begrndungsersatz
werden, wo doch eine am entschiedenen Fall selbst plausibel werdende Begrndung notwendig isto
2. Die entwicklungsgeschichtliche

Perspektive

Die kritische Funktion des wissenschaftlichen

Kommentars gegenber der Herausbildung sogenannter "srandiger Rechtsprechung"
berhn eine zweite Hauptaufgabe des fachjuristischen Rezensenten: die Einordnung einer Entscheidung in
die Masse der bisher vorliegenden Judikate. Er hat die Entwicklungslinien der
Verfassungsreehtspreehung
zu analysieren35 bis an die Schwelle der neuen Ent34 Das BVerfG sollte bedenken, dali es Rechtsprechungsanderungen nicht so leicht und
nicht folgenlos vornehmen kann. Sie werden aber um so notwendiger, je gesprachiger
das Gericht in seinen Begrndungen istoHarmonisierende Selbstinterpretation im Nachhinein sollten vom Rechtsprechungsrezensenten unnachsichtig beim Namen genannt
werden. Auch das Gericht unrerlicgt dem Postulat der Ehrlichkeit im Umgang mit seinen
eigenen T exten! Beispiele fr Rechtsprechungsanderungen oder Divergenzen - auch gegen die erklarte Meinung des BVerfG selbst - sind etwa BVerfGE 20, 56 im Blick ~uf
E 8, 51 (63); E 48, 127 (158ff.) (Wehrpflicht) in bezug auf E 28, 243, 264 (276). Rechtsprechungsanderungen sind aIs solche kein Verstoll gegen den Verfassungsauftrag
des BVerfG, es kommt auf ihre Begrndung anoVon einem offentlichen Verfassungsver
standnis heI' sind sie dem Gericht nicht etwa per se verschlossen. Bewahrung des Verfassungsrechts vcrlangt ggL auch behutsame Verfassungsrechtsprechungsanderungen. Zum
Problem der berraschungsrechtsprechung mein Beitrag, in: JZ 1977, S. 361 (367L),
jetzt in: Verfassung aIs offentlicher Prozell, 1978, S. 526 (546fL).
35 Bei diesel' die Vorgeschichte von Urteilen und ihre Nachgeschichte in ganzer Breite einbcziehenden dynamischcn Gesamtbetrachtung wird es moglich, Entwicklungen der
Verfassllngsrechtsprechung transparent Zll machen. Ein aufschlullreiches Beispiclliefert
die Enrwicklung der Rechtsprechung des BVerfG zur J ustiziabilit von Gnadcncntscheidungen (BVerfGE 25, 352 [358fL bzw. 363fL]; 30, 108ff.; s. auch die E zum Lcbenslanglich-Urteil E 45, 187 [243]); die einzelnen Zwischenstationen und Etappen, Be-

Recht aus Rezensionen

lS

scheidung, er hat etwaige ("vorgeschichtliche

Ausfhrung")
Um- und Abwege
nachzuzeichnen
und so die Kontinuitat der Entscheidungsratigkeit
des Gerichts
herauszuarbeiten,
ggf. auch "Brche"
aufzuweisen und vorsichtige Entwicklungsprognosen zu stellen, indem er bestimmte Aul3erungen des Geriehts auf dem
Hintergrund
der bisherigen Entscheidungspraxis
aIs "Vorboten"
von knftigen
Reehtsprechungsanderungen
zu deuten versteht, andererseits auch "Sparwirkungen" ex post zu benennen.
3. Die dogmatische Perspektive
Der Rezensent kann Anregungen fr zuknftige Entseheidungen
geben, er kennzeichnet Grundsatzentscheidungen
als solche, qualifiziert bestimmte Ausfhrungen des Gerchts aIs obiter dieta und lal3t so die Einordnung der Entseheidung in
die Entscheidungsgeschichte
des Gerichts bergehen in die vornehmste Aufgabe
des wissenschaftlichen
Kommentators:
die dogmatische Verarbeitung der Entscheidungen des Verfassungsgerichts36.
Entscheidungen
und Begrndungen in einem Fall werden zu solchen in ahnliehen Fallen wie in entgegengesetzten
Fallen
in bezug gesetzt und auf diese Weise die entseheidungstragenden
berlegungen
von den Einzelfallen gelost und zu Argumentationsmustern
und Entscheidungsmaximen von allgemeinerer Anwendungsfahigkeit
entwickelt. Auf diese Weise
stellt der Rezensent den dogmatischen Ertrag einer Entscheidung fest und sicher,
er fgt eigene berlegungen
hinzu und leistet somit aueh wissenschaftliche
V 01'ratspolitik37.

teiligten und Faktoren verdeutlichen hier, wie sehr Mehrheitsmeinung und

Sondervotum, Kommentarliteratur und Gesetzgeber Teil eines offenen - und offentlichen - Gesamtprozesses sind: der zu "kommentierter Verfassungsrechtsprechung" aIs
Werk alieI' fhrt.
36 Beachte das "Gesprach" des BVerfG mit der Kritik an seiner Rechtsprechung in E 47,
46 (78)! - S. auch E 38, 281 (297f.): Verweis auf eigene Rechtsprechung, die dann im
Schrifttum Zustimmung gefunden hat. - Ein anschauliches "Bild" des Wechselgesprachs
zwischen BVerfG und Wissenschaft vermittelt E 40, 65 (82L); 43, 291 (314f.).
37 Wissenschaftliche Vorratspolitik (vgl. meinen Beitrag, in: JZ 1977, S. 241 ff.) heiBt: Problemlosungen auf Vorrat herstellen, d. h., Problemlosungen zu fertigen, ohne dali ein
konkreter Fali schan anstnde, ohne dali ein bestimmtes Problem akut drangte. Eben
diese Unbelastetheit von akutem Problemdruck kann der Vorzug einer "V orratspolitik"
sein. Aufgrund des erarbeiteten Fundus von gesetzmalligen Zusammenhangen kann sie
zur Erreichung eines bestimmten Zieles unteI' den verschiedenartigsten Randbedingungen Handlungsempfehlungen geben, ohne den Eintritt diesel' Bedingungen abwarten zu
[Link] Tatigkeit aufV orrat wird aber relativ allgemein bleiben mssen, Z. B.
sich beschranken mssen auf die Bildung von typischen Fallgruppen, einer Tatigkeit, die
bergeht in die Weiterentwicklung der juristischen Dogmatik berhaupt. Vorratspolitik
im Sinne spezifischer Vorsorge fr bestimmte Problemfalle behalt ihre Schwierigkeiten.

16
4. Die funktionellrechtliche

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

Perspektive

Besonders wichtig ist es, auf die Einhaltung der (funktionellrechtlichen) Grenzen
auch
der Verfassungsgerichtsbarkeit38 zu achten. Oft wird diese Kontrollfunktion
von nicht-fachjuristischen
Korrtmentatoren
wahrgenommen
werden. Die Reaktionen der nichtjuristischen
Offentlichkeit auf ein Urteil zeigen vielfach recht genau an, wo das Verfassungsgericht
den ihm gesteckten Rahmen bertreten hat,
und machen so deutlich, dag die Verfassungsgerichtsbarkeit
nicht eine Sondererrungenschaft allein der Juristen, sondem eine Institution der ganzen res publica
ist, die alie Brger und damit auch deren Sprecher in der Offentlichkeit
angeht39.
Unter diesem Gesichtspunkt
spielt die Aufdeckung der Elemente rnaterieller
Gutachtenpraxis des Bundesverfassungsgerichts eine Rolle. Trotz der formellen
Abschaffung der Gutachtenkompetenz
des Bundesverfassungsgerichts40
ist das
Gutachten materiell keineswegs ganz aus dem Verfassungsleben eliminiert. Abgesehen von mancher Gutachten-Kompetenz
in der Uinderverfassungsgerichtsbarkeit41 besteht eine defacto-Gutachtenpraxis des BVerfG. Sie findet sich mehr oder
weniger versteckt und intensiv in vielen Erscheinungsformen
verfassungsrichteI'licher Judikatur42: So sind gutachterliche Elemente nachweisbar in der obiter
dicta- Judikatur des BVerfG, in manchen zu breit geratenen fast monogI'aphieahnlich anmutenden Urteilen43, in der Grundsatzrechtsprechung,
d. h. berall dort,
wo nicht nur der Einzelfall entschieden wird, sondem generalisierend judiziert
wird: materielle Gutachtenpraxis!
Gutachtenahnliche
Tatigkeit wird bei einem VerfassungsgeI'icht nie ganz fehlen:
seine spezifische Funktion wird solche Elemente nie ganz von sich abstreifen, denn
sie gehren ihm wesensmagig zu. Ein Stck Gutachten dI'fte in fast jedeI' SachEntscheidung des Verfassungsgerichts
stecken. Doch kommt es auch hier auf das
Ausmafl ano "Vorbeugende Verfassungsrechtsprechung"
steckt in nuce fast in jeder verfassungsI'ichterlichen
Entscheidung44, weil sie fast immeI' nicht nur den zurckliegenden
abgeschlossenen
Einzelfall entscheidet, sondem ein Stck Zu38 Dazu Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 53 (74ft); Hesse, Grundzge
reehts der BR Deutschland,
11. Aufl. 1978, S. 32 ft

des Vertassungs-

17

kunftsorientierung
vermittelt. Hier ist das meiste eine Frage von Nuancen. Die
Offenheit des politischen PI'ozesses darf nicht duI'ch ein zu viel an materieller
Gutachtenjudikatur
gefahrdet werden. Der RechtspI'echungskommentar
hat hier
spezifisch ein "Wachteramt"45:
im Blick auf die Verfassungsbindung
des BV erfG.
5. Die Folgenperspektive

Nicht zuletzt gebhrt das Augenmerk des Kommentators

den praktischen Folgen
einer Entscheidung.
Wieder hat bei dieser Aufgabe auch der nichtprofessionelle
Kommentator sein Recht. Weniger mit Fachblindheit geschlagen (dafr manchmal
mit parteiischer Interessenbindung
behaftet) hat er oft den besseren Einblick dafr, welche Probleme durch eine Entscheidung
gelst werden, welche ungelst
bleiben, welche Probleme neu aufgeworfen werden, welche Interessen verletzt
werden usw. Ali dies ist eine ganz spefisch den ffentlichen Kommentatoren
obliegende Aufgabe.
Beispielsweise knnte duI'ch kritische Stimmen in der Offentlichkeit
bewugt
werden, dag das Bundesverfassungsgericht
in jngster Zeit eine Mehrzahl von
Entscheidungen
gefallt hat, durch die es vor allem die jngere Generation zum negativ Betroffenen macht. Man denke an die Rechtsprechung zu 218 StGB46, die
Radikalen-47 und die WehI'pHichtentscheidung48.
Jede Entscheidung mag in sich
richtig sein, in ihrer Wirkung zusammengenommen
knnten sie zu einer Frontstellung der jungen Generation gegen das GeI'icht fhren, mindestens kann diese sich
allzu unverstanden fhlen. Die einschlagigen Sondervoten sind schon aus diesem
Grunde von groEeI' positiveI' Bedeutung. HieI' muE man sich voI' Augen halten:
auch das BVerfG steht im Gesamtzusammenhang
des Generationenvertrags aIs
GesellschaftsvertI'ag49. Es darf nicht den Zugang der jungen Generation zur Verfassungsrechtsordnung
dadurch erschweren, daB sozialpsychologisch
der Anschein der Orientierung au deu Wertvorstellungen
bloE einer Generation, hier der
alteren, entsteht. Diese ist auch auf die jngere Generation aIs VeI'fassungsinterpret im weiteI'en Sinne angewiesen. Der V oI'wurf der "beI'I'egierung"
in Gesta!t
des BVerfG, der oft von dieser Seite kommt, sollte deswegen nicht zu leicht ge45 Die Rezensenten stehen nicht unter den restriktiven Bedingungen des Gerichts. Sie konnen sich die Eille aussuchen, ber die sie arbeiten wollen, ja, sie konnen in einem gegebenen Fali mehrere Probleme vollig unbercksichtigt
lassen und sich allein auf eine Sonderfrage kanzentrieren.
Ali dies macht sie hervarragend
geeignct, ais Erganzung
dcs
Vcrfassungsgerichts
mit dicsem zusammcnzuspielcn
und ebcn das zu betonen, was das
Verfassungsgcricht
wcgen seiner Struktur nicht kann, aus dieser Perspektive Kritik zu
ben - ohne damit letztlich zu fardem, das Gericht moge die Arbeitsmaximen
seiner
Kritiker bernehmen.
- Ein Beispiel fr Kantrolle durch Rezensenten:
Esser, JZ 1975,
S. 555 ff.

39 Das kommentierte Verfassungsgerieht

selbst sollte Kritik in seine eigene Arbeit (gegebenenfalls in seine Begrndung) mit einbauen. Umgekehrt hat diese Kritik teil an der Ein-riehtung der Verfassungsgerichtsbarkeit
aIs solcher. Sie ist von und in ihr mitgeschtzt!
ln einem weiteren Sinn sind die Kommentatoren
der verhssungsriehterlichen
Entseheidungen "Mitarbeiter"
des Verfassungsgeriehts!
40 Vgl. 97 a. F. BVerfGG. Vgl. Z. B. BVerfGE 3, 407.
41 Vgl. Bay Verf. An. 75 Abs. 3, BW Vert An. 64 Abs. 1 Satz 3; Gutaehtenkompetenzen
hat auch der EuGH, sowohl formelle (vgl. An. 228 Art. 1 EWGV), aIs auch materielle
(obiter dieta, Grundsatzreehtspreehung).
42 Zum Teil geht es um die personale Frage, ob etwa bei ehemaligen Bundestagsabgeordneten die Neigung bestehen mag, "aIs" Verfassungsrichter
manche Gesetzgebung
"nachzuholen".

46 BVerfGE
47 BVerfGE
48 BVerfGE

43 Z. T. im 2. NC-Urteil:
BVerfGE 43, 291.
44 Zum Problem mein Bcitrag, in: JZ 1977, S. 361ft

49 Vgl. meinen Augsburger

sem Band.

49, 1.
39, 334.
48, 127.
Vortrag:

Verfassungsgerichtsbarkeit

aIs politisehe

Kraft, in die-

18

Recht aus Rezensionen

nommen werden. Verfassungsgerichtsbarkeit

muE Vergangenheit,
und Zukunft verbinden; sie darf sie nicht trennen.

Recht aus Rezensionen

Gegenwart

6. Die tmentlichkeitsperspektive

Die lnformationsaufgaben der Rezensenten erweisen sich mithin ais auf die Offentlichkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit
bezogen, die unmittelbar von der Offentlichkeit der Verfassung selbst geboten isto Die einzelnen Leistungen der Rezensenten, etwa das Aufspren von Rechtsprechungsanderungen,
das Aufdecken
von Entwicklungsfaktoren
(sie kannen verfassungsrichterlicher
Natur sein, politische Grnde haben, aber auch fachjuristischer Art sein) und so fort dient der
Transparenz der V organge bei der verbindlichen Auslegung der Verfassung und
ist so ein Beitrag zum Geschaft der Verfassungsauslegung
ais affentlichem ProzeEso.

19

ne51, letztlich namlich an die ganze Brgerschaft. Seine Rolle erkIart sich aus seiner
Stellung gegenber der Verfassungsrechtsprechung
und gegenber dem Insgesamt
aller Verfassungsinterpreten.
Der Verfassungsgerichtsrezensent
lebt aus "zweiter" und "erster" Hand! Er ist ein Faktor der Verfassungsrechtsprechung,
insofem er eine Art publizistische Verlangerung dieser Verfassungsrechtsprechung
in
die res publica isto Er ist somit unter dem Gundgesetz eine wesentliche InstallZ
geworden, welche die Vedassungsgerichtsbarkeit
in die juristische wie in die
nichtjuristische
OHentlichkeit
vermittelt.
Verfassungsgerichtsbarkeit
ist ohne
Kommentierung
durch wissenschaftliche und nichtwissenschaftliche
Rezensenten
nicht denkbar; sie lide mindestens zum Teil ins Leere; insofem kommentiert der
Rezensent des Verfassungsgerichts
"ex curia" und "pro curia". Aber dies ist nur
die eine Sei te. Der Rezensent ist auch eine Instanz "extra curiam", unabhangig von
ihr, der sich nicht nur rein informierend an seine Adressaten wendet: er ist nicht

Der Rezensent der Verfassungsgerichtsbarkeit

ist nicht der einzige, der zur affentlichen Wirklichkeit und Wirksamkeit der Verfassung beitragt. Seine Tatigkeit setzt
die Tatigkeit der anderen Verfassungsinterpreten
im weiten wie im engeren Sinne
voraus. Der Gegenstand seines Kommentars sind die Produkte der oHiziellen
Verfassungsinterpreten
des Gerichts. Er wendet sich mit seinen Rezensionen seinerseits an andere Verfassungsinterpreten
im engeren wie auch im weiteren Sin- .

(nur) "OHentlichkeitsarbeiter"
des Bundesverlassungsgerichts,
vielmehr tritt er
auch, die Entscheidungen
des Gerichts kritisierend und fr seine eigenen juristischen Losungen werbend, an die juristische wie nichtjuristische OHentlichkeit der
Verfassung im ganzen. Insofern wird er aus "erster Hand" tatig. Er kann ggf. mit
seinen kritischen Argumenten diese Offentlichkeit
so berzeugen, daE das Bundesverfassungsgericht
seine eigene Rechtsprechung
emeut berdenkt (und sei es
auch nur in der Weise, daE ein Sondervotum
diese Kritik aufnimmt und einen
Wandel vorbereitet). Auf dem (Um-)Weg ber die OHentlichkeit kann das Verfassungsgericht selbst lernen.
Der Rezensent hat also einen doppelten Adressatenkreis:
neben dem (Verfassungs- )Gericht die Offentlichkeit.
Das wirkt sich auch auf seine handwerklichen
(Kunst- )Regeln und seine Sprache aus. GewiE will der Kommentator verfassungsgerichtlicher Entscheidungen
den Juristen erreichen, er will aber auch den Nichtjuristen ansprechen, mindestens die Vermittlung der Verfassungsrechtsprechung
ber die Joumalisten vorbereiten, die ja ihrerseits eine unverzichtbare
Funktion
der "bersetzung"
im ersten Zugriff erfIlen52 Fachsprache und Alltagssprache

50 Neben der theoretischen Einordnung und "Weiterfhrung" von Einzelemscheidungen

des Verfassungsgerichts, neben der schopferisehen "Anregung" des Geriehts fr die Zukunft, der dogmatisehen "Verarbeitung" fr Gegenwart und Zukunft ("wissensehaftliehe Vorratspolitik" fr zuknftige verfassungsreehtliehe Probleme) hat die Rechtspreehungsrezension folgende Aufgaben (dazu z. T. sehon P. Haberle, DVBI. 1967,
S. 220fL): die Aufdeekung von Widersprehen, die Klarung des Rechtspreehungsstils,
die "Durchleuehtung" von Argumemationsfiguren, die Erhellung des Kontextes, die
Offenlegung von "Strategie und Taktik" verfassungsgeriehtlicher Emseheidungen, die
Kennzeichnung von Grundsatzemscheidungen ais solchen, von obiter dieta, das Aufspren von Rechtsprechungsanderungen und ihren "Vorboten" (gleich einem "Wnschelrutenganger"). Dies laBt sich auch bei den einzelnen Geriehtszweigen feststellen.
Speziell das BSG drfte aufgrund versrkten Interesses in der Offentliehkeit der Tageszeitungen gerade in den letzten J ahren deutlieher ins allgemeine Bewulhsein gerckt
sein. - Das pratorisehe Richterreeht des BAG wird nicht zufallig besonders imensiv
dureh Rezensionen der Arbeitsreehtswissensehaft begleitet.

51 Zu diesel' U nterscheidung mein Beitrag, Die oHene Gesellsehaft der Verfassungsimerpretcn, JZ 1975, S. 297 fL, jctzt in: Verfassung aIs oHentlicher ProzcG, 1978, S. 155fL
520ft in Leitartikeln: Leicht, in: SZ; Fromme, in: FAZ; Schueler, in: "Die Zeit. - Die kommcntierende Aktivitat der Tagespresse hat sich in den letzten Jahren verstarkt, vor aliem
in berregionalen Zeitungen (wie FAZ und FR, Sddeutsehe Zeitung und im "Spiegel"
etc.). Da sie groBe Breitenwirkung haben, leisten sic ein Stek OHentlichkeitsarbeit fr
das Verfassungsgericht und seine Judikatur. Emsprechend groG ist ihre Verantwortung.
Sie konnen Versndnis wecken, aber aueh MiGversndnisse provozieren. Ihre "erste"
Kommemierung, den juristisehen Faehzeitschriftcn zeitlieh weit voraus, ist zwar nieht
die letzte, sie stellt aber im Atmospharischen nicht geringe Weichen fr die weitere Wirkung einer Entseheidung. Wird ein "groGes" Urteil gar zu einem Leitartikel, so gilt das
in besonderem MaGe. Daraus folgt nicht das Postulat, nur dcn juristischen Fachmann
in Form von Leitartikeln oder groGeren Beitragen in den Tageszcitungen ber dic Verfassungsgeriehtsemscheidungen beriehten zu lassen. Geradc den "Nicht-Profi" muG die
Entseheidung erreiehen konnen, und der Rechtsprcehungskommentator im weitcren

Die Wahmehmung
ali dieser Aufgaben der Kritik schafft Transparenz der Verfassungsrechtsprechung,
genauer: Publizitat des Grundgesetzes!
Gegebenenfalls
auch ein Stck "Erziehung"
der Richter - mit Verlaub.

llI. Die Stellung des Rechtsprechungsrezensenten im Verhaltnis zu den anderen

Verfassungsinterpreten i. W. S.
1. AlIgemein

20

Recht aus Rezensionen

sollten sich annahern. Hier kommt es bekanndich

2. Insbcsondere: Der spezifische Rezensionscharakter

50 unterschiedlich
Rechtsprechungskommentare
im einzeInen konzipiert sein
mogen, sie sollten ihren Gegenstand und ihren Namen ernst nehmen (es gibt ein
Diese
"Ethos" der Rezensenten): sie kommentieren richterliche Entscheidungen.
drfen nicht nur aIs Beispielsmaterial verwendet oder aIs "Aufhanger"
gebraucht
werden fr dogmatisch selbsttragende Gebaude. Vielmehr sind Methode und
sachliche Aussagen des Gerichts, dic V orgeschichte einer Emscheidung, ihre Bedingungen und Folgen kritisch dazustellen. DaE dabei der Kommentator
stets
mehr oder weniger bewuh und ofengelegt nach seinem eigenen dogmatischen
Fadenkreuz argurnentiert, liegt auf der Hand55.
Die so verstandene Rechtsprechungskommentierung
unterscheidet
sich von
dern primar fr Lehrzwecke gedachten, vor allem inforrnierenden
Rechtsprechungsbericht56 einerseits, von dogl11atischen Aukitzen
l11it richterlichen Entscheidungen aIs Beispielsmateria157 andererseits. Das schliefh nicht aus, sondem
ein, daR sie auch lnformationsarbeit
Ieistet und Theorie entwirt.
Theorien drfen im AIltagsgeschaft der Verfassungsinterpretation
freilich nicht
berschatzt werden. 5ie setzen il11guten Falle 5tartpunkte und Grenzmarken58;

54
55

56
57
58

21

nicht selten zu MiEversrandnis-

sen. An ihrer Beseitigung mitzuwirken, ist eine wesentliche Aufgabe der professionellen Verfassungsgerichtsrezensenten
in den Fachzeitschriten.
50 ist sehr die
Frage, ob die MiEverstandnisse
bei der AusIegung des Diatenurteils (E 40, 296)
- sie rgt vor allem der Bundesverfassungsrichter
i. R. Geiger53 - nicht hatten vermieden werden konnen54.

53

Recht aus Rezensionen

Sinne, der nichtjuristische Journalist hat eben in dieser Eigenschaft seinen genuinen Beitrag zur Vermittlung der Entscheidung zu leisten. Sein journalistischer Zugang zur Entscheidung ist eine Form des 2ugangs vom Alltag und vam Jedermann her. 2m Forderung
nach "Gegenprobe" aus der Sicht der Bevolkerung: Drig, VVDStRL 32 (1974), S. 248f.
(Diskussion). Insbesondere kann es ja zu professioneUen "Verformungen" im Denkapparat des Juristen kommen. Ihnen ist der Journalist weniger ausgesetzt.
Vgl. FAZ v. 9. 10. 1978, S. 5; Geiger, ZParl1978, S. 522ff. - Vgl. auch die raschen
"bersetzungen" der Parkuhren-Entscheidung des VGH Bad.-Wrtt. (DOV 1978,
S. 178, a. A. BayObLG, DOV 1978, S. 526) durch die Tagespresse.
Freilich mul gerade beim (Mil-)Verstandnis des Diaten-Urteils ein Zusammenhang von
"Erkenntnis" und "Interesse" mit in Rechnung gesteUt werden.
S. im einzelnen die Ausfhrungen von Dreier, in: DreierlSchwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, S. 13 (42f.); vgl. auch P. Hiiberle, DVBI.
1967, S. 220 (224f.).
So etwa die Berichte in JuS, jetzt gesammelt herausgegeben von H. Weber, Die Grundrechte, Bd. 1, Bd. 2 (1977).
Welche aIs eigene Gattung natrlich ihr eigenes Recht und ihre eigene Aufgabe haben.
S. das geglckteW ort Scheuners von der ununterbrochenen "Legitimationskette" vom
Volk zu den Staatsorganen (VVDStRL 16 (1958), S. 124), das in die Rechtsprechung des
BVerfG eingegangen ist (DVBI. 1978, S. 436 m. Rezension Schmidt-Jortzig, DVBI. 1978,

zwischen ihnen flexibel hindurchzufinden

ist die praktische Aufgabe des Verfassungsrichters. Hieraus in "pragmatischer
Konsequenz"
Theorien zur Abdankung
zu zwingen, ware freiIich ungerechtgertigt:
Theorien sind nicht etwa im Ganzen
berflssig - weil unverl11i:;gend, die Praxis zu steuern. Doch sie sind an und fr
sich angesichts der Flle der WirkIichkeit hochst "relativer" Natur. Wenn sich
Konturen einer modifizierten Theorie abzuzeichnen beginnen, so ist auch sie nur
sehr "vor-laufiger"
Natur, zUl11al eine Theorie der juristischen TheoriebiIdung59
lJoch nicht existiert. 1m brigen bleibt der Theorie (richtiger: den Theorien) die
Aufgabe, in Wirklichkeitsorientierung,
aber auch WirkIichkeitsbersteigung das
Mogliche und N otwendige zu erkunden. Das BVerfG kann dann durch den Theorienstreit hindurch seinen Weg finden60
Fr die eigene wissenschaftliche
EntwickIung des Rechtsprechimgskommentators bietet diese Form der literarischen Beratigung groRe Vorteile: er ist gezwungen, "seine" Theorien srandig hart am FalI, hart an der Emscheidung zu biIden
bzw. zu halten; die individuelle Beliebigkeit der Theorie wird begrenzt. Ul11gekehrt kann diese Sachnahe zum Kristallisationspunkt
"neuer" Theorien werden 61.
Diese "Mine" zwischen Theorie und Praxis zu suchen und zu halten, ermoglicht
der Rechtsprechungskommentar
in einzigartiger Weise. Auf dem N enner einer
Theorie kann der ZahIer einzelner 5achprobleme "Iaufen". Die theoretischen Perspektiven verl110gen sich zu entwickeIn. Der PIuralisl11us der Rezensenten vermag
seinerseits in den Pluralismus des Verfassungsgerichts
zu wirken62
Der Rechtsprechungsrezensent
ist in die konkrete Verantwortung
einer kon-

59

60

61
62

S. 796) oder Drigs pragnante Formulierung Kant'schen Ursprungs, der Mensch drfe
nicht zum Objekt eines staatlichen Verfahrens gemacht werden (Maunz-DrigHerzog-Scholz, GG-K., An. 1 Rdnr. 18,28,34; An. 10 Rdnr. 40; vgl. BVerfGE 5, 85ff.
(204); 7, 198ff. (205); 9, 89ff. (95); 27, 1ft (6); freilich ohne Not im Abhruneil aufgegeben: BVerfGE 30, 1ff. (25 t), dagegen das Sondervotum (39 f.) und meine Ausfhrungen,
JZ 1971, S. 145f.
Genau gcnommen gebraucht der Ausdruck "Theorie der juristischen Theoriebildung"
den Theoriebegriff in verschiedenem Sinn: die (primare) Ebene der juristischen Theorie
meint den der praktischen juristischen Tatigkeit eigenen Umgang mit dogmatischen Gesichtspunkten und Rege!n. Die Elemente dieses Wissens werden pragmatisch im Angesicht der zu losenden Falle integrien. Davon zu unterscheiden ist die (Meta- )Ebene der
Theorie der juristischen Theoriebildung, die (Meta- )Theorie der juristischen Tatigkeit
und Theoriebildung; diese kann "Theorie" im Sinne eines zusammenhangenden Corpus
von deskriptiven Begriffen und Relationen mitsamt erklarenden Verknpfungen sein.
Zur Unterscheidung von verschiedenen Ebenen juristischer "Theorie", von praktischer
RechtswissenschaEt und Rechtstheorie siehe jetzt W. Krawietz, Juristische Entscheidung
und wissenschaftliche Erkenntnis, 1978.
Zu den Theorien der "Nichtigkeit" von Gesetzesnormen ais Beispie!e meine Bespr. von
Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, 1977, in: DVBI. 1978,
S.653.
Es ist kein Zufall, dal M. Hauriou erst am Ende jahrzehntelanger Kommentierungsarbeit zum Conseil d' tat seine berhmte"Theorie de l'Institution" vorgelegt hat. S. unten.
Dazu P. Haberle, JZ 1977, S. 361 (370f.).

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

kreten Sache gezwungen, ohne doch dem - zeitlichen - Entscheidungsdruck

des
Verfassungsrichters
selbst ausgesetzt zu sein. Hier zeichnen sich Moglichkeiten
der mittel- und langfristigen Arbeitsteilung zwischen (Bundes-)V erfassungsgericht und Wissenschaft ab.

einer verfassungsgerichtlichen
Rezensionskunst68
ais Teil der
wohlnoch
in den Anfangen. Das mug nicht
entmutigen, sondem kann ermutigen: Verfassungsgerichtsbarkeit
ist das vielstimmige Gesprach, in das potentiell alle mit eintreten konnen und sich an alie wenden

Die Kunst der Rechtsprechungskommentierung

klassisches - und kaum erreichbares - Vorbild63:

besitzt in Maurice Haurioti ein

Um so mehr ais dieser Klassiker
des franzosischen
Verwaltungsrechts
ber J ahrzehnte eine bewundemswerte
Kontinuitiit entfaltete und berdies eine bleibende Theorie entworfen hat. Diese

konnen, indem eben der Rezensent eine Mittler- und Steuerungsrolle

spielt. Die
Rechtsprechungsberichte
etwa in der Schweizerischen
"NZZ" oder in der Londoner "Times" zeigen, wieviel hier in Deutschland noch zu leisten ist69

"Theorie de l'Institution"64 ist sicher auch auf dem Hintergrund jahrelanger harter handwerklicher
Kommentierungsarbeit
zu sehen.
M. Hauriou ist in seiner Person beides geglckt: Rechtsprechungstreue
Kommentierung des Conseil d' tat, der eine Art "franzosisches
V erfassungsgericht
vom Verwaltungsrecht
aus" war und noch ist65
"Kunst" ist die - geglckte - Rechtsprechungskommentierung
deshalb, weil sie
einerseits vom Interpr~ten hohes Engagement, fast eine Art "Versenkung"
in die
richterliche Entscheidung fordert, andererseits sich vor Dberinterpretation
htell
solL Der Interpret mug die schwierige Aufgabe meistern, sich mit der Verfassungsgerichtsbarkeit
zu identifizieren, wenn notig aber auch auf kritische Distanz
zu gehen66,67.

fentlichkeit, 1974, S. 34. Dieser EinfluB ist auch wirklichkeitswissenschaftlich durch literatursoziologische Studien zu untersuchen.
Auch die Literaturkritik steht in einem doppelten Bezug, zur Literatur und zur Offentlichkeit, der es dem Kritiker nicht immer leicht macht, seine Orientierung zu finden.
Auch hier stellen sich die Fragen nach der Bedeutung des Kritikers fr die Vermittlung.
S. ais Einstieg in diese Fragen Hohendahl, Literaturkritik und Offentlichkeit, 1974, und
vor aliem empirische Rezeptionsforschungsarbeiten, beispielsweise N. Groben, Rezeptionsforschung ais empirische Literaturwissenschaft, 1977, oder Link, H., Rezeptionsforschung, 1976. Fr eine Analyse der Kritik unte r dem Gesichtspunkt des Offentlichkeitsbezugs ist wichtig Peter Glotz, Buchkritik in deutschen Zeitungen, 1968.
Historisches bei A. Hauser, Sozialgeschichte der Kunst und Literatur, 1953
- Gelegentlich dieser Parallele ist des alten Zusammenhangs von Poetik und Rhetorik
zu gedenken, der mglicherweise heute neu hergestellt werden knnte; dies liegt angesichts der zeitgenssischen Neubetonung der rhetorischen Elemente in der Jurisprudenz,
von Viehweg bis Schreckenberger (Rhetorische Semiotik, 1978) besonders nahe.
68 In manchem zeigen sich Parallelen zum Verlltnis zwischen Theater und Kritiker, dazu
etwa Reich-Ranicky, Rede auf den Theaterkritiker F. Lu/t, FAZ V. 24.6.1978. - Rechtsprechungsrezensionen stehen in literarischen Traditionen. Man mag zweifeln, ob es
"kommentierte RG-Rechtsprechung" gab, sicher gibt es Traditionen in der Publizistik,
Z. B. Tucholskys bissige Kommentierung des RG in Strafsachen, in deren milderer Nachfolge wohl ein ProzeBberichterstatter wie Gerhard Mauz im "Spiegel" steht. S. auch
A. Doblin, Die beiden Freundinnen und ihr Giftmord, 1924.
69 Welches ist der Unterschied zwischen der Interpretation von Kunstwerken und von
Rechtsnormen? Hat der Interpret hier geringere Freiheit aIsdort, stellen sich andere Auslegungsprobleme, sind andere Auslegungsmethoden geboten? Nicht nur auf den ersten
Blick zeigen sich verblffende Parallelen. Die historische Auslegung ist in beiden Bereichen menschlicher Kultur praktiziert und umstritten: man denke etwa an den "historischen Bach". Die objektive, textgetreue ist bekannt aus der Auffhrung eines Shakespeare-Stckes, die dynamische, gegenwartbezogene aus der Neuinszenierung einer
Wagner-Oper. In beiden Bereichen lst sich das Werk vom Schopfer, es gewinnt eigene
Gestalt und eroffnet eben dadurch dem Interpreten Gestaltungsspielraum. Es liegt nahe,
in der Bindung an das vorgegebene Problem, in der Verbindlichkeit fr alie im Gemeinwesen, in der Begrndetheit im Konsens, in den moglichen Sanktionen den entscheidenden qualitativen Unterschied der Arbeit des interpretierenden Juristen gegenber dem
freieren Knstler- Interpreten zu sehen. Ist dessen Eigenleistung aber so viel grBer?
Auch der Knstler nimmt die Probleme nicht beliebig, auch er arbeitet aus dem Vorfindlichen, auch er wirkt im gesellschaftlichen Kontext (selbst dann, wenn er ihn negiert oder
negieren muB!), auch er ist Sanktionen der Offentlichkeit ausgesetzt und auf (mindestens
spatere) Zustimmung angewiesen. Zu "Gemeinsamkeiten zwischen der juristischen und
musikalischen Interpretation": Schwalm, in: FS Dreher, 1977, S. 53ff.

22

63 Vgl. die 3 Bande: La Jurisprudence Administrative de 1892 1929,1929 (1931).

64 S. ais deutsche Ausgabe M. Hauriou, Die Theorie der Institution, hrsg. von R. Schnur,
1965; P. [Link], Dic Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs.2 GG, 1. Aufl. 1962,
S. 73ft U. o.; Jonas, Die Institutionenlehre Arnold GehIens, 1966; meine Besprechung
von Abel, in: DVBI. 1965, S. 788t
65 Zum Problem P. [Link], BayVBI. 1977, S. 745 (750), jetzt in: Verfassung aIs offentlicher ProzeB, 1978, S. 656 (670ff.).
66 So sehr Kommentierung ein Stck "judge-made law in action" (in Analogie zu "Iaw in
action") ist, so sehr muB sie an ihrem Gegenstand, der richterlichen Entscheidung, bleiben. Die Freiheit der wissenschaftlichen Kommentierung ist cin Grund, weshalb der
wissenschaftliche Kommentator mitunter zu anderen Ergebnissen kommen wird aIs das
sich spater selbst interpretierende Gericht. Bei der Herausbildung sog. "standiger Rcchtsprechung", die gelegentlich von den Verfassungsgerichten zu rasch ais solche deldariert
zu wcrden droht, hat der wissenschaftliche Kommentator eine spezifische kritische
Funktion (wie der Rezensent wissenschaftlicher Werke: "Kommentierte Verfassungsrechtswissen schaft").
67 Zu der These, daB die Rezension im weiteren Sinne mit zur Verfassungsgerichtsbarkeit
seIbst gehre, gibt es in der Literatur Parallelen; E. R. Curtiu,., Kritische Essays zur europaischen Literatur, 3. Aufl. 1963,S. 52f. formulierte: "Kritik ist die Literatur der Literatur. Oder deutlicher: Kritik ist die Form der Literatur, deren Gegenstand die Literatur ist." ZurThese, Kritik sei selbst Element der Literatur, S. auch G. Blocker, in: K. OUo
(Hrsg.), Kritik in unserer Zeit, 1962,S. 5-27. Eng mit dieser These verwandt ist die Frage
des Einflusses der Kritik auf die Literatur. Nicht nur Reich-Ranickys Vennutung, zur
Qualitatvon Martin Walsersjngstem Buch beigetragen zu haben, S. FAZ V. 1978, drckt
das Interesse an dem Zusammenhang von Kritik und Literatur aus; auch die Schriftsteller
des deutschen Vormarz erhoben diesen Anspruch, S. Herwegh, "Unsere neuere Literatur
ist eine Tochter der Kritik, ... " zitiert nach P. U. Hohendahl, Literaturkritik und Of-

23

Die Entstehung

Rechtskultur steckt in Deutschland

24

Rccht aus Rezensionen

Die Entscheidungskritik,
in aIlen Varianten zwischen der Rezension "sine ira
et studio" bis zum engagierten "cum ira et studio", von der Leitartikelgestalt
bis
zur Filigranarbeit in der juristischen Fachzeitschrift,
gehort so sehr zur Verfassungsgerichtsbarkeit,
daS auch das kommentierte Verfassungsgericht
selbst diese
Kritik - offen oder verstecktin seine eigene Arbeit mit einzubauen hat. Wegen
der engen Verknpfung
dieser Kritik mit den Wirkmoglichkeiten
der Verfassungsgerichtsbarkeit
hat sie an der Einrichtung der Verfassungsgerichtsbarkeit
aIs
solcher tei!. Sie ist von und in ihr mitgeschtzt! In einem weiteren Sinn sind die
Kommentatoren
der verfassungsgerichtlichen
Entscheidungen
"Mitarbeiter"
des
Verfassungsgerichtshofs!
3. Rezensionen und Sondervoten
Rechtsprechungskommentare
konnen Vorformen verfassungsrichterlicher
Voten
und Sondervoten der Zukunft sein. Umgekehrt gilt nicht minder: Rechtsprechungskommentare konnen sich an Sondervoten berzeugt und berzeugend "anhangen" und sie im "Konzert" der V erfassungsinterpretation
im engeren und weiteren
Sinne verstarken. Diese Wechselwirkung
zwischen Sondervoten und Rechtsprechungsanalysen
verdient besondere Aufmerksamkeit.
Herausragende
Beispiele
lidert etwa die Kontroverse um das Abhorurteil70, das Urteil zur Offentlichkeitsarbeit der Bundesregierung71, um die Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG72und das
Diatenurteil73, um das Hochschulurteil74, das Mephisto- Urteil75 usw. In die durch
die Institutionalisierung
des Sondervotums gewollten Prozesse der Konfrontation
und Integration von Mehrheits- oder Sondervoten sind die Rechtsprechungsrezensionen betont einzubeziehen und faktisch auch einbezogen.
Das Sondervotum ist zunachst eine spezielle Form des pluralistischen Minderheitenschutzes,
sofem man die einzelnen Bundesverfassungsrichter
auch unter
dem Gesichtspunkt
der Reprasentation
des Spektrums des politischen Gemeinwesens siehr76.
Das Sondervotum ist eine Form, die das Mehrheitsprinzip
im verfassungsrichterlichen KoIlegium modifiziert, mildert - und ertraglich macht. Es ist eine institutionelle Losung des Paradoxons, daB von der Idee einer einzigen rechtlich korrekten und verbindlichen Rechtsauffassung
nicht abgegangen werden kann und
70 BVerfGE 30,1 bzw. 33, vgl. die Rezensionen von H. H. Rupp, NJW 1971, S. 275ft.;
P. Haberle, JZ 1971, S. 145ff.; Hall, JuS 1972, S. 132ff.; Schlink, Der Staat 12 (1973),
S. 85ff.
71 Zuck, NJW 1977, S. 1054 und ZRP 1977, S. 144ff.; P. Haberle, JZ 1977, S. 361ff.
72 BVerfG, DOV 1977, S. 558 bzw. S. 562 m. Anm. B. Bender ebd., S. 565 (= E 43,
154ff.).
73 J. Henkel, DOV 1977, S. 819; P. Hdberle, NJW 1976, S. 537ff.; Menger, Verw. Arch.
1976, S. 303ff.; Geiger, ZParl1978, S. 522ff.; Kloepfer, DVBI. 1979, S. 378ff.
74 Oppermann, JZ 1973, S. 433ff.
75 Sondervotum Erw. Stein, BVerfGE 30, 218; vgI. Schwabe, DVBI. 1971, S. 689ff.
76 Dazu P. Hdberle, in: ders. (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, S. 1 (26ff.). Das reprascntative Moment hat zur Folge, dali 19 BVerfGG restriktiv auszulegen isto

Recht aus Rezensionen

25

doch auch offenbar ist, daS fast in jedem Einzelfall verschiedene Meinungen mit
(guten) Grnden moglich sind. In diesem Zusammenhang
mSte das Grundsatzproblem "Mehrheitsprinzip
und Sondervotum"77
genau untersucht werden.
Eine weitere wichtige Frage gilt dem praktischen EinfluS der Institutionalisierung des Sondervotums in 30 Abs. 2 BVerfGG auf die Mehrheitsbildung
im Senat, auf die gruppendynamischen
Prozesse im Gremium. Entscheidungen
des Senats sind ja mehr aIs die Summe der Entscheidungen
der einzelnen Richter78. Zu
kIaren ist insbesondere, ob und wie sich die Moglichkeit zu Sondervoten auf bundesverfassungsgerichtliche
Entscheidungen,
insbesondere auf ihren KompromiScharakter, auswirkt; ob Sondervoten - Dissens berdeckende - Formeln oder faire
Sachkompromisse
im Senat fordem oder ob sie umgekehrt dazu fhren, die Diskussion im Senat im Blick auf die Moglichkeit des offentlichen Dissentierens zu
frh abzubrechen 79.
77 Grundlegend zum Mehrheitsprinzip: Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1972; dazu P. Haberle, JZ 1977, S. 241 ff., jetzt in: Verfassung aIsoffentlicher Prozell,
1978, S. 565ff. Die Existenz von Sondervoten bzw. des 30 Abs. 2 BVerfGG ist ein gesetzesimmanentes Argument fr eine restriktive Auslegung und Praxis zu 31
BVerfGG; dazu P. Haberle, Zeit und Verfassung (1974), jetzt in: Dreier/Schwegmann
(Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, S. 293 (304 Anm. 69).
78 Zur Bedeutung der Interaktionen im Richtergremium E. S. Snyder, in: Social Forces 36
(1978), S. 232ff.; S. a. S. Ulmer, in: G. Schubert, Judical Decision-Making, 1963, S. 13ff.
(Zur RoIle von "leadership" im Michigan Suprem e Court); die Scalogramm-Analysen
des Suprem e Court von Canada von S. R. Peck in: G. Schubert/D. J. Danielski, ComparativeJudicial Behavior, 1969, S. 293ff.; S. in diesem Band auch das Ergebnis von A. G.
Samonte (ber den philippin. Suprem e Court), S. 157ft. (189). - Hierher gehort die
Frage, warum gerade Frau Bundesverfassungsrichterin Rupp-v. Brnneck zum - weiblichen - "KristaIlisationskern" frSondervoten geworden ist (z. B. E 42, 154ff.). - Zuletzt
kritisch: Fromme, Sondervoten - nicht bewahrt, FAZ v. 6.2. 1979, S. 1.
79 Es besteht ein Zusammenhang zwischen Begrndungs- und Argumentationsstil von
Entscheidungen einerseits, Sondervoten andererseits. Zuspitzende, "rechthaberische"
Mehrheitsvoten konnen zu einer Verschdrfung zu Sondervoten fhren und umgekehrt
(zur Wirkungsgeschichte von Sondervoten vgI. bei Anm. 71ff.); Z. B. zeichnet sich das Abhorurteil in dieser Hinsicht aus (BVerfGE 30, 1 bzw. ebd. S. 33ff.). Umstandliche, breite
oder "makelnde" Sondervoten konnen ein Indiz fr nicht zu voll ausgetragene Willensbildungsvorgange und fr Kommunikationsdefizite im Senat sein. Sondervoten sollten
weniger den Charakter wissenschaftlicher Disputationen haben (ungewohnlich reiche
Literatur- und Rechtsprechungshinweise Z. B. im SV Hirsch, E 42, 11H.; ein sehr "personliches" SV: von Schlabrendorff, in E 33, 35ff.) Sie sind das dialektische Gegenstck
zur richterlichen Mehrheitsmeinung, aber eben das Gegenstck aus Richterhand! Der
Sondervotant ist und bleibt Richter, er wird nicht "freier Mitarbeiter" oder Kommentaror des Gerichts (Beachte auch den [gewandeIten?] malvollen Stil des Sondervotums Dr.
Simon in E 47, 34ff., Dr. Steinberger, E 48, 23). Deswegen mul auch innerhalb des Sondervotums seIf-restra:int gebt werden. 1m Ganzen sind sachlich wie sprachlich mallvoIle, disziplinierte Sondervoten ein Ideal. Die sprachliche Form von Sondervoten hat
eine der Urteilssprache entsprechend hohe Bedeutung: Genauigkeit, aber auch Offenheit
sind gefordert.

26

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

Von der "Tiefendimension"

der gruppendynamisehen
Prozesse zu unterseheiden ist die Ebene der reehtliehen Meinungsbildung
im Senat. Aueh hier bei der
Bildung und vor aliem Weiterbildung der verfassungsgeriehtliehen
berzeugungen des Geriehts spielen Sondervoten eine wiehtige Rolle. Z. B. hat der 1. Senat
bereits ein aus seiner Mitte frher formuliertes Sondervotum immerhin im Bliek
auf eine Frage "erwogen"80 - es handelt sieh um Rekkoppelungen
Mehrheit und Minderheit und viee versa81.

zwisehen

Sondervoten erlauben ein begrenztes Experimentieren,

aueh in Gestalt von obiter dieta. Die darin gegebenen Anregungen drfen nieht verloren gehen. Auf rangere Sieht mfhe sieh zeigen, inwieweit Sondervoten
das "Rechtsgesprach"
(A. Arndt) innerhalb der Senate fr die Zukunft anregen, ermogliehen und offenhalten. Hier hangt viel vom guten Stil ab. Das "Reehtsgespraeh"
zwisehen Mehrheit und Minderheit in den Senaten des Bundesverfassungsgeriehts,
ggf. aueh zwisehen den Senaten untereinander, ist ein konstituierendes
und zukunftweisendes
Element in der Fortbildung der Verfassung dureh die Verfassungsgeriehtsbarkeit.
Es geht aber nieht nur um die Wirkung von Sondervoten innerhalb des Geriehts.
Ganz im Gegenteil. Das Sondervotum kann und soll vor aliem aueh das "Reehtsgespraeh" im politisehen Gemeinwesen im ganzen fordern82. Sein verfassungstheoretiseher Stellenwert ist demgemaB oft umsehrieben worden aIs: Fortbildung
der Verfassung, Srarkung der Autorirat des Verfassungsgeriehts
und der Verantwortung des Riehters83. Offenheit der Verfassungsinterpretation
und Offentliehkeit der Verfassung sind letztlieh die verfassungstheoretischcn
Rcehtfcrtigungen
fr Sondervotcn84. Sondervoten konnen normierende Kraft in der Offentlichkeit
entfalten. Inwieweit sie das tun drfen, ist verfassungstheorctisch
zu cnnitteln; inscitcns der Rechtsprewieweit sie das faktisch tun, ist dure h Untersuehungen
ehungsrezensenten
zu belegen. Die normierende Kraft von SOlldervoten in der pluralistisehen - Offentliehkeit laBt sieh nur differenziert und n ur liber einen langeren Zeitraum hin bestimmen, insbesondere auch in ihrer Wirkullg auJ Wissensehaft und Reehtsleben im ganzen. Empirisehc Untersuehungell
werden Fragen
zu klaren haben wie: Haben Sondervoten Signalwirkung (oder gar !\ppellcharakter) fr den - reformierenden
- Gesetzgeber85?, haben sich InsLlnzgcrichte auf
80 S. BVerfGE 40,65 (83) in bezug auf das Sondervotum Rupp-v. BT/IIICck, ill E 32, 129
(142); s. aueh E 42,176 (190f.). Frau Rupp-v. Briinneck nimmt ;,, I: 32, 12') (132,137)
ihrerseits auf eine E des 2. Senats Bezug (E 30, 367 [3861.]).
81 Zu Ahnliehkeiten zwisehen dem Lebaeh-Urteil (E 35, 202) IIlld dn :lhw. Meinung
Rupp-v. Briinneck zum Mephisto-Urteil (E 30, 173/218 [220]): SI<'w{fIcdc!. "Spezifisehes Verfassungsrecht" und "einfaches Recht", 1976, S. 1481.
82 S.z. B. E.- W. Bockenfordes Bezugnahme auf das SV des Richtcrs RIII'/' (!li r Radikalen-E
39,334, ebd. S. 378ff.: FAZ v. 8.12. 1978, S. 9 [10]). - Beachll' .111,,11 IlIC;rl<'ll
S:ullmelband
Verfassung ais ffentlieher Prozell, 1978, S. 653 Note 120 /ollrIlOrrll;'T('lldcllKraft des
Sondervotums.
83 Heyde, JR 19 (1970), S. 201 (217ff.). S. aueh FriesenhaJm,47. 1l.l'I', I{\\ (48ff.), 1968.
84 Dazu P. Haberle, in: Verfassungsgeriehtsbarkeit, 1976, S. I (31, \,1).
85 Nachgelieferte "Sondervoten" - wie die zu Recht viel krtisicrI ('11 ,,1\,1llllllclltierungen"
des BVerfG-Richters Hirsch bleiben hier auller Betracht.

27

Sondervoten berufen?86, insbesondere: haben sie, auf sie gesttzt, den Mut zur
Durchbrechung
herrsehender Meinung gehabt?
Auf diesem Hintergrund
der verfassungstheoretisehen
Funktion des Sondervotums sind die Fragen der Form und des Stils des Sondervotums zu behandeln. Sie
sind Kon5equenz dieser doppelten Funktion des Sondervotums
im Senat und in
der Offentliehkeit und aIs solche sehr ernst zu nehmen. Denn die - offentliehe _
Verantwoftung
des dissentierenden
Riehters ist groB. Fr die Autoritat des Gesamtgeriehts hangt viel vom guten Stil der Sondervoten ab - so sehr maflvolle Sondcrvoten die Autoritat des Bundesverfassungsgeriehts
starken, weil in ihnen die
unterlegene (z. B. politisehe) Partei in ihren Zielen und Argumenten auf hoherer
Ebene "aufgehoben"
wird. Es kommt zu einer integrierenden
Funktion des Sondervotums: die unterlegene Partei findet sieh immerhin in den Banden der Amtliehen Sammlung des Bundesverfassungsgeriehts
wieder, wenn aueh "nur" im Sondervotum! Die hohe Verantwortung
des Dissenters legt Zurckhaltung beim Ob
eines Sondervotums berhaupt nahe, aber aueh beim Wie, d. h. bei der Frage, in
welcher Gestalt das Sondervotum prasentiert wird, hinsiehtlieh seines Stils und
seiner Teehnik. Insbesondere
des erwahnten "Rechtsgesprachs"
wegen sollten
Sondervoten polemiseh und aggressiv weder im Bliek auf die Mehrheitsentscheidung noeh darber hinaus sein, andererseits aber aueh keiner Gelehrtenabhandlung epischer Breite gleiehen. Fr beides gibt es lei der Beispiele. Sondervoten sollten im besten Sinne "argumentativ"
sein. Sie konnen
Ausdruek
eines
Reehtsgespraehs im Senat sein - und dies aueh erkennen lassen. Self-restraint in-

nerhalb des Sondervotums ist ein Ideal, aueh Zurekhaltung

gegenber obiter
dieta, so sehr diese positiv sein konnen87. 1m ganzen sind spraehlich und sachlich
ma6volle, disziplinierte Sondervotcn ein Ideal, im brigen haben sie ihre eigenen
Anforderungen.
Die spraehliehe Form von Sondervoten hat eine der Urteilssprache entspreehend hohe Bedeutung: Genauigkeit, aber aueh Offenheit sind gefor ..
dert, um 50 mehr, aIs im Sondervotum in Gestalt der genaueren, "wissensehaftlieheren" Arbeitsweise das hohere Legitimititsbedrfnis
des Riehters sieh zeigt:
fast ist man geneigt, von einer institutionalisierten
Mogliehkeit des ParadigmaWeehsels (im Sinne Kuhns, bei aIlen Einsehrankungen)
zu spreehen.

86 Dabei entsteht die Frage eines Konflikts mit der Bindungsklausel des 31 BVerfGG.
Dazu zuletzt Lange, JuS 1978, S. 1 (3f1.).
87 Dazu jetzt Kobl, JZ 1976, S. 752f1.- Es kann durch den Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit auch zu einer Art Negativwirkung des BVerfG kommen. Die anderen Staatsfunktionen wagen kaum mehr, Gewohnheitsrecht zu postulieren und zu praktizieren,
ehe das BVerfG dies nieht aIs solches anerkannt hat. Dieser negative Nebeneffekt des
positiven Ausbaus der Verfassungsgerichtsbarkeit ist auch beim parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu beobachten.

28

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

29

Exkurs

und sie in Interviews

stand sind.

Die Verfassungsrechtspreehung ais - nichtauthentiseher - Selbstinterpret

berspitzt formuliert: ein amtierender Verfassungsrichter,

der aIs solcher (d. h.
nicht aIs Wissenschaftler) sich bzw. seine Entscheidung extra curiam interpretiert
und kommentiert, geht unter sein Niveau! Er verfehlt sein Amt. Die verfassungsprozessual vorgesehenen Wege und Institute sind die adaquaten - und einzigen
- Interpretationskompetenzen
des Verfassungsrichters.
Sie nehmen ihn vo11srandig in Pflicht, sie geben ihm genug Moglichkeiten
und Verantwortung
- umso
mehr aIs das Sondervotum der legale "Ausweg" des berstimmten Richters ist91.
Wie dem auch sei: In Reflexionen ber "Kommentierte
Verfassungsrechtsprechung" sind auch die "Kommentare"
der V erfassungsrechtsprechung
miteinzubeziehen, so wenig diese im technischen Sinne Kommentare sind. 1m komplexen arbeitsteiligen Mit- und Gegeneinander
des Ringens um verfassungsrechtliches Gesetz und Recht aIs "law in action", ihre Interpretation
und Handhabung,
haben sie praktisch durchaus analoge Funktionen.

1m Folgenden sind jene versteckten oder erkIarten "Kommentare"

in einem weiteren Sinne ins Auge zu fassen, die die Verfassungsrechtsprechung,
ja das betrefgibt. Hier
fende Verfassungsgericht
selbst spater seinen frheren Entscheidungen
kann es zu neuen "Eintirbungen"
kommen: Das Verfassungsgericht
interpretiert
sich im nachhinein, es kann Zusammenhange "aufbauen", an die es selbst zunachst
vie11eicht gar nicht gedacht hat. So kann die Entscheidung einen neuen Stellenwert
gewinnen. Das Verfassungsgericht
mag hier gelegentlich sogar mit (legitimer?)
"Taktik und Strategie" arbeiten.
Doch sol1te die Wissenschat diese Form der Interpretation
sehr kritisch betrachten. Auch das Bundesverfassungsgericht
hat keine Kompetenz zu authentischer Selbstinterpretation!
Harmonisierende
Selbstinterpretationen
im Nachhinein sollten vom Rezensenten unnachsichtig beim Namen genannt werden. Auch
das Gericht unterliegt dem Postulat der Ehrlichkeit im Umgang mit seinen eigenen
Texten!
Beispiele finden sich in bezug auf "wenig geliebte" Entscheidungen.
So wurde,
soweit ersichtlich, das Abhor-Urteil
(E 30, 1) vom BVerfG selbst - wohl wegen
des tiefen Dissenses zwischen Mehrheit und Minderheit - nur wenig zitiert88. Das
fhrt zu der Frage, ob die "Eigenkommentierung"
des BVerfG eine andere ist,
eine andere sein darf, ja sein sol1, je nachdem wie groE der Konsens in bezug auf
die Entscheidung war und ist bzw. je nachdem ob (fortwirkende)
abweichende
Meinungen "vorhanden"
geblieben sind. Hier bedrte es noch sehr genauer Einzeluntersuchungen.
Entsprechendes
hatte fr die gegenseitige Zitierpraxis der Senate des BVerfG
untereinander zu gelten. Der eine Senat mag gerne und absichtlich Entscheidungen
des jeweils anderen Senats unzitiert lassen, weil er Bedenken gegen sie hat. So
scheint der Erste Senat (neuerdings) in mancher Hinsicht Zurckhaltung
zu ben
gegenber Entscheidungsbegrndungen
des Zweiten Senats. Hangt damit auch
der "horror pleni"89 zusammen?
Die Verfassungsrichter sind nicht die einzigen, die ihr Urtei! verstehen - und
sie drfen nicht die einzigen sein, die es verstehen konnen! Sie sol!ten so verstandlich judizieren, daE der Empfangerhorizont
moglichst wcit uml grog ist, d. h. den
"verstandigen" Staatsbrger erfagt. Ahnlich wie sich das Gesctz VOll1 (WiIlen des)
Gesetzgeber(s) lost, gewinnt die verfassungsrichterliche
Entschcidung cin Eigengewicht: sowohl gegenber der sie fortentwickelnden
Rechtsprcchung,
vor a11em
abcr auch gegenber Verfassungsrichtern,
die an der Entschcidung betciligt waren
88 Vgl. etwa E 45,187 (228); 50,166 (175).
89 Dazu zuletzt H. P. lpsen, in: Der Staat 17 (1978), S. 96 (109) . .Ielzl aher die Plenar-Erklarung gegen einen "unverhllten Versueh" der Pressioll (ill Sachell Mitbestimmung):
FAZ v. 9. 12. 1978, S. 5.

interpretieren

4. Spraehe und Begrndungsstil

Besondere

Aufmcrksamkeit

und kommentieren90

oder die nun im Ruhe-

von Entscheidungen

des Kommentators

verdienen

tions- und Begrndungsstil des Bundesverfassungsgerichts92.

Sprache, ArgumentaDie zunehmende

90 Zu Hirsch vgl. Anm. 85.

91 lnwiefern ein Riehter aullerhalb seiner amtliehen Funktion altere Judikate, an denen er

nicht beteiligt ist, wissensehaftlieh kommentieren darf und soll, bleibe hier offen. Entspreehendes gilt fr den BVerfG-Riehter im Ruhestand. - Gerade unter dem Gesiehtspunkt der authentisehen Selbstinterpretation ist Art. 79 Abs. 1 S. 2 GG bekampft worden: er bedeute eine authentisehe lnterpretation des verfassungsandernden Gesetzgebers, die unzulassig sei. Das Problem liegt in der Authentizitat der Selbstinterpretation.
Wenn ein Riehter spater (fr den Senat?) sagt, "wir haben es damals so gemeint", suggeriert dies Verbindliehkeit, die sieh rationaler Kontrolle entzieht. DureI. authentisehe
Selbstinterpretation wird die subjektive Komponentewieder in die lnterpretation hineingetragen. Damit ist der Zusammenhang mit dem Methodenstreit greifbar: Ein UrteiJ muE
objektiv, "aus sieh heraus" wirken. Spatere Riehtigstellungen, Klarstellungen, Erganzungen usw. eines an der Entseheidung BeteiJigten sind "nachgelieferte - unzulassige Sondervoten". Es muE differenziert und abgestellt werden auf den Urteilsuitpunkt:
Vorher, d. h. bei "vorweggenommenen" Kommentaren, greifen ja die proze\rechtliehen
Befangenheitsvorschriften (vgL die Rottmann-Beschlsse, E 35, 171, 246); die - m. E.
unzulassige - Selbstinterpretation danach ist eine Frage des politischen Stils, der poli tisehen Kultur: Es gibt keine prozellreehtliche Handhabe, keine juristisehe Sanktion mehr.
S. auch Geiger, zit. nach FAZ v. 19.2.1979, S. 4: "Der Verfassungsriehter kommentiert
nicht, erkJart nieht seine Entseheidung." - Darf sieh ein Richter aIs Wissenschaftlerselbst
interpretieren, etwa mit dem Argument Art. 5 Abs. 3 GG? ln diesen Zusammenhang
gehort 3 Abs. 4 BVerfGG ais konkretisiertes Verfassungsreeht (Wissensehaftsfreiheit):
Mit der verfassungsriehterliehen Tatigkeit ist nurdie Hochsehullehrertatigkeit vereinbar.
Heiflt dies, dali ein Wissensehaftler auch ber die Rechtspreehung forschen darf, an der
er selbst beteiligt war?
92 VgL noeh H. H. Rupp, DOV 1976, S. 691.

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

Undurchschaubarkeit
der staatlichen Organe, die Unverstandlichkeit
ihrer VerIautbarungen mssen ein emstes Problem fr eine Demokratie bilden, die immer
von neuem von der Zustimmung ihrer Brger lebt. Paradigmatisch fr diesen aktuellen Problemkreis
soll die haufig zitierte AuBerung von Bundeskanzler
H. Schmidt stehen, derzufolge er seine Wasserrechnung
nicht mehr verstehen
konne. ln diesem Kontext stehen auch berlegungen
zu einem "brgerfreundliDatenaufbereitung92a
chen Meldewesen"
bzw. allgemein zu brgergerechter
Wenn das Grundgesetz die Verfassung der Brger, und d. h. aller Brger, nicht nur
der Juristen, sein soll, so muB sich das auch in der Sprache zeigen, in der die Verfassung lebt. Fr die Gerichtsbarkeit, insonderheit die Verfassungsgerichtsbarkeit,
bedeutet das die Forderung nach bestmoglicher Verstandlichkeit
in Sprache, Stil
und Argumentationsfhrung
der gerichtlichen Begrndungen93 Die juristische
Fachsprache94 hat sich, soweit dies realisierbar ist, der Umgangssprache
zu nahem.

der gefundenen Losung. Die Begrndung wiibt um

Entscheidung.
Weiter dient die Entscheidungsbegrndung
auch der lnformation, nicht nur der
ProzeBbeteiligten,
sondem vor aliem auch einem weiteren Kreis von lnteressierten, die nicht unmittelbar von der Entscheidung selbst betroffen sind, aber dennoch ber die Entwicklung des lebendigen Rechts (Iaw in public action) auf dem
Iaufenden sein mochten und mssen. Die Veroffentlichung
von obergerichtlichen
Entscheidungen
- wie deren Rezension! - entspricht deutlich einem solchen Bedrfnis9S Damit wird zugleich die damit eng verbundene
Aufgabe der Gerichte
angesprochen: das Recht zu klaren und fortzubilden.
Nicht zuletzt soll die Begrndung auch Ansatzpunkte fr Kontrolle und Kritik bieten, und zwar im Hinblick auf beides, auf die konkret getroffene Entscheidung wie auf die dabei erfolgte
Neuinterpretation
und Aktualisierung
des Rechts. Diese Aufgaben werden von
den verschiedenen Gerichten, verschieden im Fachgebiet wie auch in der Einordnung innerhalb der Gerichtshierarchie,
in unterschiedlichem
MaG wahrgenommen. Auch richten sich die Begrndungen
gerichtlicher Entscheidungen
an verDies legt den
schiedene Adressaten mit ungleichen Versrandnishorizonten.
V orschlag einer Differenzierung
in Sprache und Begrndungsstil nach Sachgebiet,
Adressatenkreis
und Ranghohe des Gerichts nahe96.
Fr das Bundesverfassungsgericht
ist aIso zu fragen, ob es stilistisch in Grenzen
variabel sein darf. Anzuknpfen
ist dabei an den direkten Adressaten. Der erste
Adressat, neben den Betroffenen etwa die Fachoffendichkeit
bei der Entscheidung
hoher Fachgerichte97 oder das "Staatsorgan"
bei Organstreitigkeiten
zwischen

30

Ausgangspunkt fr die Entwicklung von gebotenen und verwirklichbaren

Forderungen an den Sprachstil gerichtlicher Entscheidungsbegrndungen
ist die
Funktion der richterlichen Begrndung. Einmal soll sie die Betroffenen berzeuna

S. den Beitrag des Bundesbeauftragten fr Datenschutz, H. P. Buli, zur gesetzlichen

Regelung des Meldewesens, FR v. 11. 12. 1978, S. 12. - "Innovation" war die genannte
Auilerung des Bundeskanzlers fr die Hessische Zentrale fr Datenverarbeitung, in der
nun berlegungen zu brgergerechtem Umgang mit Daten angestellt werden.
93 Zu solchen Anforderungen an die Rechtssprache s. bereits Montesquieu, Vom Geist der
Gesetze, Buch XXIX, Kap. 16; fr Klagen ber die Sprachc des Rcchts s. L. Gnther,
RechtundSprache, 1898, S. 4ft Zu Fragen des Stils der Rechtssprache und Zu ihrer Versndlichkeitseien im brigen aus der Literatur genannt: H. Dolle, Vom Stil der Rechtssprache, 1949, und aus jngerer Zeit z. B. K. Zweigert, in: Festschrift R. Schmidt, 1976,
S. 55ft, der meint feststellen zu konnen, die Rechtssprache habe bisher ihre Allgemeinversndlichkeit weitgehend behalten. - Fr empirische Befunde ber Vcrsndnisbarrieren der Bevolkerung vor dem Recht s. W. Kaupen/Th. Rasehom, NJW 1971,
S. 497ft; Verstandigungsschwierigkeiten zwischen Gericht und Brger, eine Modellstudie, 1976; E. Reidegeld, in: Soziale Arbeit 25 (1976), S. 241 ff. und in: Recht und Politik,
1976, S. 224ft; vgl. auch die Ergebnisse einer Infas-Umfrage (FAZ v. 27. 9.1978, S. 8),
wonach die "Sprache der Juristen vielen unversndlich" sei.
94 ber die Eigenschaften von Fachsprachen s. z. B. W. v, Hahn, in: li. P. Althaus/
H. Henne/H. E. Wiegand (Hrsg.), Lexikon der Germanistischen Linguistik, II, 1973,
S. 283ft Zum (nur partiellen) Fachsprachencharakter der Rechtssprache und zu ihrem
Verhaltnis zur Umgangssprache H. Brinkmann, in: OVD 2 (1972), S. 60fL (mit der
Feststellung, die Rechtssprache sei weder prazise noch versndlich), Zu vcrschiedenen
Ansatzen zum Thema "Recht und Sprache" s. im brigen: Recht und Sprachc, ARSP
Beiheft Nr. 9, Neue Folge, 1977.
Umfassend und auf breiter Materialbasis ber die Sprache de, Rcchrs ulld ihrc Eigenschafren (,,9 Charakreristika und 4 Manierismen") unterrichtct grulldlq;cnd D. Mellinkof!, The Language of the Law, 1963. AIs deursche Studie s. H. Wdgncr, Dic deursche
Verwaltungssprache der Gcgenwarr, 1970; zm VerwaltungsspraclH' der Ccgcllwart s.
auch B. Bank, DVBI. 1971, S. 602ft; allg. jerzt Schreckenberger, RhclOrischc Scmiotik,
1978; dazu meine Bespr. in DVBI. 1979, S. 827f.

31

gen von der Vernnftigkeit

Konsens fr die getroffene

95 Ein Beispiel dafr, wie die Veroffenrlichung eines Urteils und die Rezensionen zu diesel'
Entscheidung Rechtwirksamkeit entfalten, bieter BGH JZ 1978, S. 646f.: Das Gericht
hielt die Rechtsscheinhahung einer GmbH & Co. KG (entsprechend 4 Abs.2
GmbHG), die ohne den Zusatz "GmbH & Co." aufgetreten war, fr zumutbar, weil
eine Entscheidung des BGH einige Jahre vorher (BGHZ 62, 216), die eine solche Haftung fr die Zukunft angekndigt hatte, veroffentlicht und in der juristischen Fach- wie
in der Wirrschaftspresse ausfhrlich besprochen worden war; Entscheidungspublikation
wie -rezension sind damit aIs Faktoren des law in acrion anerkannt.
96 Vgl. den ahnlichen Vorschlag Forsthoffs (Recht und Sprache, 1940, S. 10ft) einer verschiedenartigen Beziehung der Sprache zum Recht: dort, wo das Recht "unmittelbar
Ausdruck eines ethischen Rechtsgedankens" ist, solle die Sprache ein hohes Mail an Allgemeinverstandlichkeit haben, technisches Recht, zweckhafte Regelungen dagegen
konnten fachspezifischer formuliert sein- freilich ein Vorschlag, der in seinen Grundannahmen heure nicht mehr ohne weiteres nachvollziehbar ist; man denke an die Auilerung
des Bundeskanzlers oben im Texr, welche die negative Seire der Entwicklung zu mehr
zweckrationaler Kodifikations- und Verwaltungstechnik auf den Begriff bringt. Allgemein dazu:]. Esser, Gesetzesrationalitat im Kodifikarionszeiralter und heute, Recht und
Sraar Nr. 470, 1977, S.'13ft
97 L S, det TerminoJogie des BVerfG, vgl. etwa E 47, 144 (145); 50, 16 (30); s. auch meine
Bespr. von Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, 1977, in:
DVBI. 1978, S. 653.

33

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

Bund und Linder oder der "Verfassungsorgane"

untereinander,
muE die Entscheidung aufnehmen, verstehen und verarbeiten kOnnen. In Grundrechtsfragen,
die aIs solche potentiell und aktuell jeden angehen, ist die Brgeroffentlichkeit
unmittelbar Adressat; hier sollte das Gericht seine Entscheidungen
durch ein
Hochstmall an Verstandlichkeit
fr den Brger transparent machen wollen und
knnen; das beginnt im Sprachstil und gilt auch fr den Aufbau einer Entscheidung. Das Gesetz bringt diese normative Forderung auch dadurch zum Ausdruck,
dali es fr die Verfassungsbeschwerde
keinen Anwaltszwang vorsieht. In Konsequenz sollte die Verwissenschaftlichung
der Sprache durch die Juristen in Grundrechtsfragen gering gehalten werden98. Das Gericht sollte eine Sprache suchen, die
moglichst jedermann verstandlich isto
Anderes kann fr Entscheidungen zu Kompetenzfragen gelten (bei allen V orbehalten wegen des Zusammenhangs
zwischen Grundrechten
und Kompetenzen):
Bundesstaadiche Rechtsstreitigkeiten
etwa drfen "juristischer",
fachkreisspezifischer begrndet werden. Der Begrndungsstil kann hier "znftiger"
sein, weil
die unmittelbaren Empfanger, die staatlichen Organe, ber juristischen Sachverstand verfgen. Die Brgeroffendichkeit
kann in diesen betont tcchnischen Fragen
durch fachkundige
Offentlichkeit
mediatisiert werden. Die Annaherung
der
Fachsprache an die AlItagssprache knnte in dieser Weise differenziert zu fordem
seln.

scheidungen emst zu machen. Letzdich geht jede verfassungsgerichdiche

Entscheidung jeden Brger etwas an: weil es um seine Verfassung geht. Es ist demnach
ein funktioneller Zusammenhang
zwischen Sprachstil und Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts
zu beachten - parallel den Erwagungen zum Sondervotum.
Daran hat der Entscheidungsrezensent
immer wieder zu erinnem.
Die Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts
- die Verfassung offen und das
Gemeinwesen verfallt zu halten, an der Verfassung "lebendigem Kleid" mitzuwirken, Kompromisse zu eroffnen, Streit zu schlichten, Theorienstreit
pragmatisch zu losen, Konsens zu begrnden, das Gemeinwesen zu integrieren, organisierte wie nichtorganisierte
Interessen "zur Sprache zu bringen", die Verfassung
fortzuentwickeln,
"Offentlichkeit
der V erfassung" mitzubegrnden
- mssen einen optimalen Mittler, eine kongeniale Entsprechung in einer lebendigen Sprache
suchen. Die Sprache sollte klar, aber offen sein, einfach und moglichst prazise101
(ohne zu verkrusten), markant und entwicklungsoffen
102,vor aliem aber sollte sie
offentlich, und d. h. offentlich versndlich sein und die Verfassungsrechtswissenschaft davor bewahren, zur Geheimwissenschaft
zu werden. Dieser besondere
Offentlichkeitsbezug
der Verfassungsgerichtsbarkeit
und die damit verknpften
Forderungen an seinen Sprach- und Begrndungsstil
verlangt die gesteigerte Aufmerksamkeit der Rezensenten.

32

Zu differenzieren ist weiter nach Rang und Funktion der Gerichte in der Gerichtshierarchie (im hierarchischen Aufbau der Gerichte). Eine solche Unterscheidung geht von der Annahme aus, dali die Obergerichte sich vor aliem an die spezielle Fachoffentlichkeit
wenden. Die "Hhenluft"
der Senate des BGH und der
Oberlandesgerichte
zeigt sich nicht zuletzt darin, dali sie manche Abstriche an der
Allgemeinversrandlichkeit
ihrer Entscheidungen im Interesse ihrer "eigentlichen"
Adressaten, der Fachoffentlichkeit,
machen drfen, ja machen mssen99
Die Verfassungsgerichtsbarkeit nimmt eine Sonderstellung ein. Die ffendiche
Beachtung, die dem Bundesverfassungsgericht
zukommt, wenn es wichtige Fragen fr die Verfassung des Gemeinwesens entscheidet, mull auch im sprachlichen
Stil der Entscheidungsbegrndungen
bercksichtigt werden. Das Verfassungsgericht hat grundsatzlich und spezifisch "fr den Brger" zu begrnden. Mit der
"Brgerdemokratie"100
ist auch im Begrndungsstil von Verfassungsgerichtsent-

98 Hierbei ist zwar zu bedenken, daG es gute Grnde fr die juristische Fachsprache gibt,
die bei allen Arten von Entscheidungen
gltig sind; alJein, im Bereich der Grundrechte
ist der zusatzliche Gesichtspunkt
der Verstandnismoglichkeit
des Blirgers besonders in
Rechnung zu stelJen.
99 AlJerdings ist zu berlegen, ob nicht gerade auch die Obergerichte hohcrc Aufmerksamkeit auch beim Brger finden, dic offentliche Beachtung a/so durchaus gestuft entsprechend der Wichtigkeit der Gerichte innerhalb des Rechtssystems auf dic cinzclnen "Etagen" verteilt isto
100 Zu ihren inhaltlichen Anforderungen
mein Beitrag, in: VerfasslIJll'; als ffentlicher
ProzeG, 1978, S. 130f., 137fI.

Sprache und Begrndungsstil

der Gerichte werden indes nicht nur unter dem
Gesichtspunkt der Versndlichkeit
fr den Brger wichtig. Andere Momente wie
Aufbau und Lange der Entscheidung,
Fallbezug oder Generalisierung,
der Gebrauch von obiter dieta, die praktizierte Zitiertechnik,
Kontextnennungen,
das
MaE, in dem der Sachverhalt wiedergegeben wird und Feststellungen tatsachlicher
Art eine Rolle spielen 103etc., verdienen gleichfalls Beachtung. Beispielsweise wird

101 Zum Problem der (vorgeblichen)

Prazision der Rechtssprache
s. J. Schmidt, in: Jahrbuch fr Rechtssoziologie
und Rechtstheorie
II, 1972, S. 390 fI.; H. Brinkmann, in:
O VD 2 (1972), S. 60 ff.; ausfhrlich und materialgetrankt
wiederum D. M ellinkoff, The
Language of the Law, 1963, S. 290-398. Grundsatzlich
zur Frage der Mglichkeit von
Genauigkeit
L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen,
Nr. 76fI., bes. 88, vgl.
dazu auch H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1961, S. 121ff. Deutsche empirische
Arbeiten versuchen, Prazision und Verstandlichkeit
der Rechtssprache
gleichermaBen
zu optimieren. Zum "Hamburger
V erstandlichkeitskonzept"
einer Psychologengruppe
S. F. Schulz von Thun, Konnen
Gesetzestexte
verstandlicher
formulien
werden?, in:
1976, S.432ff. sowie
J. Rodig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung,
E. Baden, Gesetzgebung urtd Gesetzesanwendung
im KommunikationsprozeG,
1977,
S. 66 fI. (68).
S. D. Mellinkoff,
102 Zur historischen
Entwicklung
der angelsachsischen
Rechtssprache
The Language of the Law, 1963, S. 33ff.; f.r die kontinentale
(deursche) Entwicklung
Ansatzpunkte
bei F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, z. B.
S. 174f.
2 (1971),
103 Zur Funktion
von Tatsachenurteilen
vgl. G. Winter, in: Rechtstheorie
S. 171ff. Fr die Praxis des Bundesverfassungsgerichts
s. K. J. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts,
1971.

34

35

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

in manchen neucren Entscheidungen der Begrndungsstil so episch, ja barock, dag

die Publizit der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts
und damit auch
der Verfassung selbst gefahrdet erscheintl04. Gewig kann nicht abstrakt und zeitlos ein "richtiger" Begrndungsstil gerichtlicher Entscheidungen
behauptet werwandelbar ist, sind es auch der
den 105. 50 wie die Funktion des Richterspruchs
106.
Begrndungsstil
und die Begrndungstechnik
Die Frage des Begrndungsstils
fhrt unmittelbar in das heikle Verhaltnis von
Herstellung einer Entscheidung und Darstellung dieser Entscheidungl07. Diesem
Problem solltc - vor allem im Lichte des CHfentlichkeitsgebots
der Verfassung!
- die standige Aufmerksamkeit
der Wissenschaftler gelten. ln ihrer Rolle aIs Mittler zwischen Gericht und Fach- wie LaienoHentlichkeit
mssen sich die Rezen-

bolische, expressive, emotive Bedeutung der Sprache des Rechts. Die Betonung
von Demokratie, Rationalit, OHentlichkeit darf nicht darber hinwegtauschen,
dag das Recht auch von Zeremonien, Ritualen, der Beeindruckung
des Brgers
lebt. Diese Elemente drfen sich aber nicht selbstandig machen und mssen wohl
balanciert sein 109.

senten besonders um die Sprache, das Medium der Erste11ung, Verbreitung und
Wirkung der Entscheidung kmmem. Es geht dabei nicht nur um das Problcm
Fachsprache oder Umgangssprache;
auch der Char:akter der Rechtssprache
aIs
Herrschafts- und Sondersprache will bercksichtigt sein 108 ebenso wie die sym-

104 Vgl. etwa das auf der Sprachebene problematische

zweite NC-Urteil
(BVerfG E 43,
291).
105 Mit dem Begriff des "Stils" ist wieder auf die ParalIele in der Kunst verwiesen, die zu
verfolgen sicher lohnte. "StiJ" meint ein abstraktes Muster zm Ordnung von Einzelerscheinungen, denen gegenber es ein Phanomen zweiter Ordnung ist, s. dazu K. W.
Deutsch, The Nerves of Government, 1963, S. 240. Zm Aufbereitung und Klassifikation von rechtlichen Erscheinungen
dient der Begriff vor alIem in der RechtsvergleiBd. I, 1971,
chung, vgl. K. Zweigert/H. Kotz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung,
S. 72ff.; H. Kotz, RabelsZ 37 (1973), S. 245ft
106 Zm vergleichenden DarstelIung des schwedischen, franzosischen, englischen, amerikanischen und deutschen Stils und zu theoretischen berlegungen
ber Aufgaben und
Wirkungen hochstrichterlichen
Entscheidungsstils
s. J. G. Wetter, The Styles of Appellate Judicial Opinions, 1960, dort auch Beispielmaterial!,
s. weiter H. Kotz, ber deo
Stil hochstrichterlicher
Entscheidungen,
RabelsZ 37 (1973), S. 245-263; zur franzosischen Praxis Mimin, Le Style des Jugements, 4. Aufl. 1970. - Zu Wandlungen im Argumentationsstil der hochstrichterlichen
(Zivil-)Rechtsprechung
vgl. J. Esser, in: ELJ VI
(1976), S. 53ff. mit dem Hinweis, daG die veranderten
(argumentativeren)
Begrndungsformen die Anerkennung des Rechtssuchenden
aIs Diskussionspartner
zum Ausdruck brachten; es geht um die Sprache des Rechtsgeprachs!
107 Zu dieserTrennuog(und
ihrer Problematik) s. R. A. Wasserstrom, The Judicial Decision,
1961; s. weiter N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 2. AufI. 1975, S. 66, 124;
R. Lautmann, Justiz - Die stilIe Gewalt, 1972, S. 175 fI. mit empirischcm Beispielsmaterial; M. Kriele, in: Festschrift J. Ritter, 1965, S. 99ff.; J. Esser, in: ELJ VII (1978),
S. 137ff ..
108 ber die fachwissenschaftlich
begrndeten
Notwendigkeiten
hinaus hat die Rechtssprache auch die Eigenschaften,
die Mitglieder der Profession erkennbar zu machen,
die Koharenz unter den Jmisten zu srarken und nach auGen abzugrenzen:
an der Sprache zeigt sich der Jmist. Dies auch in dem ganz praktischen Sinne, daG, wer in der Fachgemeinde gelesen und rezipiert werden wilI, schreiben muG, wic dies "unter Jmisten
blich" ist, man denke beispielsweise an die juristischen Animositatcn
gcgen andere

Schlieg)ich hat der Kommentator

und Kritiker der Verfassungsgerichtsbarkeit
im Auge zu behalten, dag die Sprache nicht nur ein lnstrument zur Vermittlung
bestimmter Inhalte ist, nicht nur abbildende, sondem auch konstituierende BedeutunghatllO! Das Recht wird und lebt wesentlich in der Sprache. Ohne die Vokabel vom "besonderen
Gewaltverhaltnis"
existierte ein solches nicht, konnte
nicht auf ein besonderes Gewaltverhaltnis
aIs Argument zurckgegriHen werden.
Weil die Sprache des Rechts aber nicht nur die fachinteme Arbeit anleiten, sondem
in der res publica auch die Vermittlung zum Brger hin leisten und diesen berzeugen sol1, ist das Thema "Recht und Sprache" so entscheidend. ln der sprachlichen Dimension mug das Recht dem Brger vermittelt werden, mug die richterliche Begrndung den Brger berzeugen, mug die OHentlichkeit sich des Rechts

Fachsprachen,
die aIs "Soziologenchinesisch"
abgetan werden. Eine solche Sondersprache mag soziologisch betrachtet zwar unvermeidbar
sein, sie birgt aber die Gefahr
eines Flexibilitatsverlustes
und unlegitimierter Herrschaftsausbung.
Zu diesem Aspekt
der Sprache der Juristen vgI. auch L. M. Friedrnan, in: George Washington Law Review
33 (1964), S. 563ff., bes. S. 568; H. Brinkmann, OVD 2 (1972), S. 60ft
109 Fr diese Seite des Rechts sei erinnert an die feierliche (be- )schworende
Eidesformel
"bei Gott dem AlImachtigen und AlIwissenden, nach bestem Wissen die reine Wahrheit
gesagt und nichts verschwiegen
(zu) haben", oder an die wertebeschworende,
pathetische Sprache der Praambeln von Verfassungen. Auch dieses Element muG im Recht
seinen Platz haben. Man wird mithin sehr genau differenzieren mssen, wo die Alltagssprache die Rechtssprache
ersetzen solI. V gI. fr das amerikanische Recht D. Mellinkoff, a.a.O., S. 172t und alIgemein S. 41ft, S. 446ft
110 Die konstitutive Bedemung der Sprache, fr deren Herausarbeitung
vor alIem der spate
Wittgenstein zu nennen ist, hat H. L. A. Hart schon frh betont, s. The Ascription of
Responsibility
and Rights, in: A. Fle'W, Logic and Language, 5. AufI. 1963 (1. AufI.
1951), S. 145ft S. a. K. Olivecrona, in: R. A. Newman (ed.), Essays in Honor of Roscoe
Pound, 1962, S. 151 ff. - DetailIierte Ausarbeitung
hat diese Dimension der Sprache in
der Theorie der Sprechakte gefunden, s. J. L. Austin, How to do Thing with Words,
1971 (zuerst 1962), hier insbesondere die Ausfhrungen
ber "performativa",
S. 4ft,
anhand juristischer Beispiele!, unter Bezugnahme
wo Austin (bemerkenswerterweise
auf Hart) entwickelt, wie die AuGerung von Satzen das V olIziehell einer Handlung bedeutet; s. weiter die Verfeinerung der Theorie ebd. S. 132 ff.; fr eine kmze Darlegung
Austins s. auch ders, in: ]. R. Searle (Hrsg.), The Philosophy
of
der Grundidee
Language, 1971, S. 13ft Fr eine Verarbeitung
der sprachtheoretischen
und argumen
tationstheoretischen
Diskussioll fr die Rechtswissenschaft
s. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,
1978. Ein knapper berblick
ber sprachtheoretische
Arbeiten und ihre mogliche
Relevanz fr die Rechtswissenschah
findet sich bei
R. Dubischar, Vorstudium zm Rechtswissellschaft,
1974.

36

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

bemachtigen 111. Die "Reibung" zwischen der Sprache der Gerichte und der Sprache der Brger wird nicht vollst:indig aufzuheben sein 112. Um so wichtiger und
verantwortungsvoller
ist die Aufgabe der VermittIer, die zu guten TeiIen auch eine
sprachIiche Aufgabe isto
Die Einsicht in die Sprachabhangigkeit
des rechtlichen Geschehensl13 verlangt
die Erganzung der sprachIichen Forderungen an das Bundesverfassungsgericht114
Die vielen
durch eine Selbstreflexion und Selbstkontrolle der WissenschaftllS.
Dogmatiken, die es hier gibt, mssen sich starker seIbst kontrollieren im BIick auf
Verst:indnisbarrieren,
die sie (ungewollt) aufrichten. Andernfalls bleibt der DiaIog

mit anderen Dogmatiken, aber auch mit den Verfassungsinterpreten

der offenen
Gesellschaft im ganzen beeintrachtigt.
Freilich geschieht auch hier manches durch den AbIauf der Zeit: der theoretische
Durchbruch, den Rudolf Smend und Erich Kaufmann auf der StaatsrechtsIehrertagungvon 1927 bewirkten, wurde von manchen zuerst aIs auch sprachIich "unverst:indlich" kritisiert; ahnliches ist vom ersten Echo auf Ehmkes Freiburger
Staatsrechtslehrerreferat
von 1961 zu berichten 116. Heute ist dieser Mitbericht

111 Die enorme Bedeutung der sprachlichen Dimension des Rechts wird deutlich im Angesicht von fremdsprachigen Rechtsbrgern und von Rechtsordnungen mit Brgern
verschiedener Sprache; in der Bundesrepublik ist an das Problem der AusEinder zu denken, vgl. dazu P. HCiberle,Verfassungsprinzipien "im" Verwaltungsverfahrensgesetz,
in: Festschrift Boorberg Verlag, 1977, S. 47ff. (61f.); entsprechende Probleme fremdsprachiger Einwanderer sind vermutlich in den USA und Israel erforscht; Probleme
der Mehrsprachlichkeit stellen sich vor aliem auch in den jungen Staaten der Dritten
Welt, die von ihren kolonialen Grndern ohne Rcksicht auf ethnische und sprachliche
Zusammengeharigkeit gegrndet wurden und die jetzt mit solchen Verschiedenartigkeiten leben mssen. Einen Forschungsrahmen fr Probleme nationaler Mehrsprachigkeit bietet W. A. Stewart, in: ]. A. Fishman (ed.), Readings in the Sociology of
Language, 1970, S. 531ff.; S. auch F. A. Rice (ed.), Study of the Role of Second Languages in Asia, Africa, and Latin America, 1962; aufschluBreich ber (ehemals) bestehende
Minderheitenrechte in den USA auch H. Kloss, in:]. A. Fishman (ed.), Readings in
the Sociology of Language, 1970, S. 639ff.
112 Der Charakter aIs permanentes Problem, das nicht nur von Seiten des Rechts, sondern
auch von Seiten der Brger bearbeitet werden muB, zeigt sich beispielsweise darin, daB
der Umgang mit der Rechtssprache zum Gegenstand schulischen Unterrichts wird, vgl.
dazu U. LatnerlC. V. Plottnitz (Hrsg.), Fachsprache der Justiz. Ein Arbeitsbuch fr den
Deutschunterricht und die GemeinschaEtskunde auf der Oberstufe (Kollegstufe), 1976.
113 Die Sprachabhangigkeit des Rechts wie der RechtswissenschaEt zeigt sich nicht zuletzt
beim Erlernen der Jurisprudenz: der Bedeutung der Aneignung der Rechtssprache in
der Juristenausbildung, vgl. dazu U. a.]. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in
der Rechtsfindung, 1970, S. 10ff., 29ff., S. 53ff. und aEter; W. Krawietz, Juristische
Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, 1978, S. 17: das juristische Wissen der
Praxis sei "durch die Berufssprache des Juristen vermittelte" juristische Methodik. Eine
bemerkenswerte Untersuchung zur Einbung der juristischen Sprache anhand von
Einzelbeispielen gibt Th.-M. Seibert, Zur Fachsprache in der .luristenausbildung, 1977.
114 Mit dem Thema "Sprachliche Bedingungen einer Kontrolle des BVerfG" befaBt sich
ein Referat, das A. Podlech auf dem Symposion zu Ehren von E. Friesenhahn am 7. 1.
1977 in Maria Laach gehalten hat. - S. auch die Kritik von de Lazzer, JZ 1977, S. 78ff.
115 Freilich muB auch umgekehrt erwogen werden, inwiefern die WissenschaEt einer besonderen Sprache bedarf, um den natigen Abstand zur Rechtspraxis zu gewinnen, um
auf diese steuernd einwirken zu kannen. Zu derartigen berlegungen einer Differenzierung in Sprache der Rechtspraxis nnd Sprache der RechtswissenschaEt S. bereits
H. Dolle, Vom Stil der Rechtssprache, 1949, S. 31f., 46ff. und auf breitem theoretischem Hintergrund jetzt W. Krawietz, a.a.O., passim.

37

auch terminologisch in vielem zum Allgemeingut geworden. Mit anderen W orten:

Der Wandel der staatsrechtlichen
Dogmatik findet nicht zuIetzt im Sprachlichen
seinen Ausdruck; man denke z. B. an die EntwickIung vom "besonderen Gewaltverhaltnis"
zum "Sonderstatusverhaltnis".
Das gilt, wegen der konstitutiven
QuaIit:iten der Sprache auch umgekehrt. Die Dogmatik zu einer Verfassung unterliegt wie die zugehorige Sprache einem "WachstumsprozeB".
Die Sprache
sollte geschmeidig sein, um EntwickIungen
auffangen oder anregen zu konnen.
Auch bilden Stil und Sprache eines Verfassungsgerichts
einen Spiegel fr die sachIiche Argumentation.
Formelkompromisse
konnen positiv zu bewerten sein, insofern sie Ausdruck von Entwicklungen
sind. Die Sprache des VerfassungsrechtIers ist von gestaltend-knstlerischen
EIementen nicht frei: sie sollte es auch nicht
seln.
5. Vergleich mit den Landerverfassungsgerichten
a) Es ware besonders reizvoll, im Lichte dieser berIegungen
die Tatigkeit der
Landesverfassungsgerichte
(und des EuGH) aIs Gegenstand
von Rechtsprechungskommentaren
eingehend zu untersuchen.
Insbesondere in der Frage der
unterschiedIichen
EntscheidungsstiIe
kann hier viel gelernt werden. Die vergleichende und wechselseitige Bewertung der Begrndungsstile
durch den Rechtsprechungsrezensenten
drfte Rckwirkungen
auf das Bundesverfassungsgericht
erwarten Iassen.
Mit der Landesverfassungsgerichtsbarkeit
beschaftigt sich die wissenschaftliche
117. Ein Defizit besteht an grundsatzLiteratur meist in Rechtsprechungsberichten
Dies mag
Iichen Untersuchungen
sowie an Kommentierungen
ihrer Judikatur118.
116 So H.]. Wolffin einem Gesprach mit dem Verfasser (damals Assistent) in Freiburg am
5.10. 1961.
117 S. insbesondere die Berichte von Rebmann, JaR n. F. 20 (1971), S. 169 (204ff.), zum
BWStGH; Gross, .laR n. F. 21 (1972), S. 309ff. (336ff.), zum HessStGH; Th. Meder,
.laR n. F. 24 (3975), S. 387ff., zum BayVerfGH; S. auch die Rechtsprechungsberichte
zur kommunalen N eugliederung, etwa: Ster, DOV 1978, S. 78ff. (zum NWVerfGH);
von Burski, DOV 1976, S. 29ff. und S. 810ff. (zum BWStGH); Pttner, AaR 95 (1970),
S. 61Off. (zum RhPfVerfGH). - Vgl. noch F. Knopfle, Die Verfassung des Bayerischen
Verfassungsgerichtshofes, 1972; HeydelGielen, Die Hter der Verfassung, 1973; Stern,
Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lander, 1978; Pestalozza, Verfassungsprozessuale Probleme in der affentlichrechtlichen Arbeit, 1976, S. 152ff.
118 S. aber Friesenhahn, in: Starck (Hrsg.), BVerfG-Festgabe, 1976, Bd. 1, S. 748ff.; Leisner, in: FS Bay VerfGH, 1972, S. 183ff. - Eine Ausnahme mag fr die Neugliederungs-

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

vielerlei Ursachen haben: Zum einen wurden die ausgebaute Verwaltungsgerichtsbarkeit und das oft extensiv judizierende und das Verfassungsrecht
pratorisch fortemwickelnde
BVerfG in der Vergangenheit von Wissenschaft und Offentlichkeit srarker beachtet; daher kam es oft zu landesverfassungsrechtlichen
Rezeptionen, wie z. B. bei der vorbergehenden
Weitergeltung verfassungswidriger Regelungen 119oder bei der Kontrolle legislativer Prognoseentscheidungen,
bei
der die Landesverfassungsgerichte
auf die restriktive Rechtsprechungslinie
des
BVerfG eingeschwenkt sind120. Hinzu kam die relative Unbekanntheit
der Landesverfassungen und die Orientierung der Dogmatik am GG, auf Grund derer
z. B. die Verwaltungsgerichte
eher zum GG griffen [Link] Emwicklung fhrte
auch dort noch zu einer Dominanz des Bundesverfassungsrechts,
wo dies nicht
verfassungsrechtlich
zwingend ist122.
5yLetztendlich geht es hier um strukturelle Probleme des foderalistischen
stems: Einerseits konnte der Zug zur "Einheitlichkeit
der Lebensverhaltnisse"
(vgl. An. 72 Abs. 2, Art. 106 Abs. 3 Ziff. 2 GG) auch die Bedeutung der Landesverfassungsgerichtsbarkeit
schwachen, andererseits kann sie sich aber nur dann
entfalten und in "Arbeitsteilung"123
mit dem BVerfG judizieren, wenn ihre Ei-

gensrandigkeit gewahrt bleibt und wenn sie entsprechend kommentiert wird, sowohl- in vertikaler Hinsicht - aIs ein Stck Pluralismus "unterhalb"
des Bundesverfassungsrechts
aIs auch - in horizontaler
Hinsicht - aIs Entwicklungsfaktor
"gemeindeutschen
V erfassungsrechts"124.

38

rechtsprechung
gelten, die relativ haufig kommentiert wurde, s. (au1ler den in Fn. 117
Genannten) noch Hoppel Rengeling, Rechtsschutz bei der kommunalen Gebietsreform,
1973, bes. S. 85 ff. (zur Gemeinwohlrechtsprechung
der Landesverfassungsgerichte);
Hoppe, in: BVerfG-Festgabe,
a.a.O., S. 663ff. (698ff.), im Zusammenhang
mit der
Ossenbhl, in: B VerfG- Festgabe, a.a.O., S. 458 ff.
PlanungskontroJl-Problematik;
(498 ff.), im Zusammenhang mit der PrognosekontroJlProblematik; Ster, DVBI. 1977,
S. 1ff., im Zusammenhang
mit der Vertrauensschutz-Problematik
(zum NWVerfGH).
- S. zur GemeindereformRspr. auch Schollerl Brofl, Grundzge des Kommunalrechts
in der BRD, 1976, S. 23ff.
119 S. die Leitentscheidung:
BWStGH, NJW 1976, S. 2205 ff. (2208, Anlehnung an die
Rspr. des BV erfG); zu dieser Judikatur, im Kontext von Fortschritt durch Recht( spreim Recht, 1977,
chung): Bacho!, in: Gernhuber (Hrsg.), Tradition und Fortschritt
S. 177ff.
120 Auf das Deichordnungs-Urteil
(BVerfGE 24,367 [405ff.]) und den Absicherungsgesetz-Beschlu1l (BVerfGE 30, 250 [263]). Zur Rspr. der Landesverfassungsgerichte:
Ossenbhl, a.a.O., und Ballke, Umfang und Intensitat der verfassungsgerichtlichen
berprfung von Gesetzen zur kommunalen
Gebietsreform,
Diss. jur. Mnster 1975,
S.173ff.
zum BVerfG, in denen
121 5. das Beispiel bei Friesenhahn, a.a.O., S. 762: Richtervorlagen
die Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG gergt wird, obwohl der Versto1l gegen die diesen
GG- Artikel ausfllende Landesverfassungsnorm
und damit die Anrufung des Landesverfassungsgerichts
naherliegen wrde.
122 Zur Problematik der "berordnung"
des BVerfG s. Friesenhahn, a.a.O., S. 794ff.; s.
dort auch zur "Theorie van dem einen Grundrecht mit zwei Garantien" einerseits und
zur "Theorievon
den zwei Grundrechten
auf zwei getrennten Verfassungsebenen"
andererseits.
- S. zur "kooperativen
Verwirklichung
des Grundrechtsschutzes":
BVerfGE 33, 303 (357f.); dazu, flir den internationalen Bereich: P. Haberle, Verfassung
aIs ffentlicher Proze1l, 1978,5. 407ff. (439ff.).
123 Daflir auch: Friesenhahn, a.a.O., S. 762.

39

b) Gerade die jngere Rechtsprechung

der Landesverfassungsgerichte,
die wieder mehr beachtet wird, hat der Verfassungsrechtsentwicklung
neue Impulse gegeben, die es aufzuarbeiten
gilt.
aa) 50 hat etwa der HessStGH im Streit um das sog. "ruhende Mandat" in Auseinandersetzung
mit der idemirar-parteienstaatlichen
Demokratievariante
(Leibholz), die "weder der Verfassungswirklichkeit
noch der Struktur der Landesverfassung" emspreche125, auf Grund eines brgerdemokratischen
Reprasentationsverstandnisses judiziert und daraus Konsequenzen
gezogen fr die Auslegung der
V orschriften ber die (Unmittelbarkeit
und Gleichheit der) Wahl und die Ausbung des (freien) Abgeordnetenmandats
der Hessischen Verfassung126.
Die auffal!ige Parallelentwicklung
in der Rechtsprechung
unabhangig voneinander judizierender Verfassungsgerichte
(des BV erfG 127und des HessStG H), bei
der "allgemeine" Grundsatze des deutschen (Landes)Verfassungsrechts,
die sich
zu "gemeindeutschem
Verfassungsrecht"
verdichten, vor die Klammer gezogen
werden konnen, hat Folgen fr andere Bundeslander: so wenn das "ruhende Mandat" nun auch in Rheinland-pfalz wieder abgeschafft werden SOll128.
b) Neue Aktualitat und Unentbehrlichkeit
der Landesverfassungsgerichtsbarkeit demonstriert deren fast nicht mehr berschaubare J udikatur zur kommunalen
Neugliederung,
gerade auch weil das BVerfG, das alle zu ihm gelangten Kommunalverfassungsbeschwerden
schon im Dreierausschug
verwarf, hier "ausfiel"129.
Wenn auch die Judikatur gegenber einer Nachprfung
gesetzgeberischer
Wertun gen, Abwagungen und Prognosen im Ergebnis eher zurckhaltend war l!nd ihre
"Evidenztheorie"
oft kritisien worden ist130, so hat sie doch, besonders in ausfhrlich begrndeten
Leitentscheidungen,
wichtige Einsichten
geliefert und
124 S. Zu diesem Ansatz, mit dem sich der HessStGH (NJW 1977, S. 2065 [2070]) auseinandersetzt: P. Haberle, JZ 1969, S. 613 (617).
125 Hess5tGH,
NJW 1977, 5. 2065 (2067).
126 50 bereits Neli, JZ 1975, S. 519ff., dem das Gericht tendenziell folgt.
127 BVerfGE 44, 125ff. (Offentlichkeitsarbeit
der Bundesregierung),
dazu P. Haberle, JZ
1977, S. 361 ff. (364: Distanzierung
vom "Parteienstaat"
und Hinwendung
zur Brgerund Parteiendemokratie).
128 Meldung der FAZ vom Juni 1978; s. jetzt JuS 1979, S. 74.
129 S. die Nachw. bei H. Weber, NJW 1975, S. 1214 und die bersicht bei Granderath,
DOV 1973, S. 332ff.; zu dem "Ausweg", auf andere Verfahrensarten
berzuwechseln,
s. BVerfGE 34, 216ff.
a.a.O., 5.709; Ossenbhl, ebd., S. 498ff.; Ballke,
130 S. etwa Hoppe, in: BVerfG-Festgabe,
a.a.O., S. 110ff.; s. auch die Kritik bei SternlBethge, Anatomie eines Neugliederungsverfahrens, 1977, S. 104ff.

40

Recht aus Rezensionen

Richtpunkte gesetzt, etwa zur Konkretisierung

des Gemeinwohlerfordernisses
aus tragenden Verfassungsprinzipien13l,
So hat der BWStGH in seiner NeureutFreiheitsprinzip
und Mehrheitsprinzip
133
Entscheidung 132 Demokratieprinzip,
zueinander in Beziehung gesetzt und fr die kommunale Selbstverwaltung
ausgewertet134: "Eine GroBzahl selbstandiger Gemeinden verbrgt fr einen GroBteil
der Bevolkerung die Verwirklichung ihrer Interessen durch eine Vielzahl jeweils
ordich begrenzter Mehrheitsentscheidungen.
Mit einer Abnahme der Zahl der
vorhandenen Gemeinden nimmt auch die Zahl moglicher partikularer Mehrheiten
ab und der Anteil der berstimmten Minderheiten zu ... ". In der WeingartenEntscheidung135
geht der BWStGH
von einem abstrakten
"Gleichrang"
zwischen Reformziel einerseits und individuellem Bestandsschutz der Gemeinde
andererseits aus und setzt im konkreten FalI brgerdemokratische lnterpretationsgesichtspunkte136 ein, indem er auf das Ergebnis der Brgeranh6rung,
auf
kommunale Zusammenarbeit,
auf die Frage der Brgermitwirkung
bei einem Opfer kommunaler Selbsindigkeit abstellt. Nimmt man die Rechtsprechung
des
NWVerfGH
hinzu, etwa die Abwagungs- und Vertrauensschutz-Judikatur
bei
Mehrfach-Neugliederungen
(z. B. im Meerbusch-Urteil137), die Alternativen-Bercksichtigung im Rahmen der Erforderlichkeitsprfung138,
die pratorisch entwickelten SystemgerechtigkeitsmaBstabe139
und Anhorungsgebote140,
so zeigt
sich, wenn auch nur mosaikartig, die bundesverfassungsrechdiche
Relevanz landesverfassungsrechdicher
Gemeinwohljudikatur:
Sie ist fr andere Rechtsbereiche, z. B. fr die planungsrechdiche
Problematik, umsetzungs- und damit verallgemeinerungsfahig 141.
131 Zur Gemeinwohlkonkretisierung aus "Staatszielbestimmungen" s. P. Hiberle, Offentliches Interesse aIs juristisches Problem, 1970, S. 351ff.; s. dort auch zum prozessualen Gemeinwohlverstandnis des RhPfVerfGH und des NWVerfGH (im Zusammenhang mit der Kommunalreform): S. 360ff.
132 NJW 1975, S. 1205ff. m. Anm. H. Weber (S. 1214f.).
133 S. dazu meine Ausfhrungen: JZ 1977, S. 241ff. und JZ 1977, S. 361ff. (363ff.).
134 A.a.O., S. 1208.
135 DOV 1975, S. 530ff.
136 Zur brgerdemokratischen Konzeption der kommunalen Selbstverwaltung, auch im
Spiegel der Judikatur der Landesverfassungsgerichte: R. P/a!!, VerwArch 1979, S. 1ff.
137 DVBI. 1976, S. 391ff. Zu dieser Rspr.: Hoppe, in: BVerfG-Festgabe, a.a.O., S. 687ff.
und Ster, DVBI. 1977, S. 1ff. (m.w.N.).
138 Dazu (fr die Rspr. des NWVerfGH) Ster, DOV 1978, S. 78 (87f.).
139 S. die Rechtsprechungs-Nachweise bei Hoppe, a.a.O., S. 698f.; zu dem Topos allgemein: Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers aIsVerfassungspostulat, 1976; Battis, in: StodterlThieme (Hrsg.), FS H. P. Ipsen, 1977, S. l1ff.
(23ff. fr das Kommunalrecht).
140 Rechtsprechungs-Nachweise bei Ster, a.a.O., S. 84f. - S. auch den "Neuss-Fall", in
dem u. a. um die Verletzung des Anharungsrechts gestritten wurde: Stern/ Bethge,
Anatomie ... , a.a.O., S. 16ff. und das Urtei! des NWVerfGH, ebd., S. 249ff. (260f.).
141 S.z. B. das an Hand der Rspr. des NWV erfGH entwickelte allgemeine "verfassungsgerichtliche Prfungsschema" bei Hoppe, a.a.O., S. 706.

Recht aus Rezensionen

41

c) Bei dem derzeitigen Stand der Judikatur konnte kommentierte Verfassungsrechtsprechung

gemeindeutsche
Gemeinsamkeiten,
aber auch spezifische Besonderheiten in der Verfassungsrechtsentwicklung
aufdecken - eine Problemstellung,
die in die Frage einmndet, ob sich die Eigenstaadichkeit
der Uinder und deren
"Recht auf Selbstorganisation"142
gerade in einer eigenen Verfassungsgerichtsbarkeit "vollenden".
So zeigen sich bei einem Struktur- und Funktionsvergleich
der deutschen Landesverfassungsgerichte
untereinander und mit dem BVerfG (aIs Bundes- und Lanspezifische Eigenheiten insbesondere prozeBrechdicher
desverfassungsgericht143)
Art144, wie Zusammensetzung
und Verfahrensarten
(Popularklage
in Bayern,
Verfassungsbeschwerde
nur in Bayern, Hessen und dem Saarland), verschiedene
Inkompatibilitatsregelungen,
Einrichtung
von Landes- bzw. Generalanwalten
(d. h. Vertretern des offendichen Interesses) z. B. in Hessen und Bayem.
Diese prozeBrechdichen
Unterschiede
konnen sich in der praktischen
Entscheidungsarbeit
der Gerichte auswirken. So hat z. B. der BWStGH von 1955 bis
1970 nur 35 abschlieBende Entscheidungen
getroffen, da er nicht ber Verfassungsbeschwerden
judiziert145. Inkompatibilitatslockerungen
(z. B. nach Art. 7
Bay VerfGHG) konnten Folgen fr die (starker politische?) Zusammensetzung
der Landesverfassungsgerichte
haben 146.
Bei der Betrachtung des VerfassungsprozeBrechts
ist der (auch) materielle Ansatz ergiebig147. So hat sich z. B. der HessStGH in der Frage der ProzeBfahigkeit
dem BVerfG angeschlossen und beurteilt im Rahmen der Grundrechtsklage
jeweils aus der Ausgestaltung des in Anspruch genommenen Grundrechts, von welchen Voraussetzungen
die verfassungsrechdiche
Geltendmachung
abhangen
so1l148.
Vor den Landesverfassungsgerichten
werden,
wie gelegendich
vor dem
BVerfG149, die prozessualen
Chancen und Partizipationsmoglichkeiten
der am
Verfahren potentiell und aktuell Beteiligten nicht immer genutzt. So hat sich z. B.
in dem wichtigen Verfahren vor dem NWVerfGH,
in dem es um die Einkreisung
142 BVerfGE4, 178 (189): "Das Grundgesetz gibt fr die Verfassungen der Lander nur wenige N ormativbestimmungen. 1m brigen kannen die Lander ihr Verfassungsrecht und
damit auch ihre Verfassungsgerichtsbarkeit nach eigenem Ermessen ordnen". - S. auch
E 41, 88 (118f.). Zu den Schranken des "Rechts auf Selbstorganisation": BVerfGE 34,
81 (96, m.w.N.).
143 Fr Schleswig-Holstein.
144 S. dazu die Nachw. bei Friesenhahn, a.a.O., S. 750 und die oben Fn. 117 genannten
Rechtsprechungsberichte im JaR n.F.
145 Rebmann, JaR n.F. 20 (1971), S. 204f., auf Grund der Mitteilung Bacho/s.
146 S. die Kritik an der bayerischen Regelung bei Friesenhahn, a.a.O., S. 750f.
147 Dazu: P. Hiberle, JZ 1973, S. 451 ff. und JZ 1976, S. 377ff.; Engelmann, Proze/\grundsatze im Verfassungsproze/\recht, 1977, bes. S. 16,66.
148 Beschlu/\ vom 4.8. 1971-P. St. 641 ([Link] Gross,JiRn.F.21 [1972], S. 337).
149 S. dazu meine Nachw. in: JZ 1976, S. 377ff. (383 mit Fn. 102), jetzt in: Verfassung aIs
iffentlicher Proze/\, 1978, S. 649f. sowie in: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, S. 418ff.

Recht aus Rezensonen

Recht aus Rezensonen

der 5tadt Neus~ ging, der Landtag nicht geaugert, obwohl ihm Gelegentheit dazu
gegeben wurde150. Diese Praxis sollte nicht 5chuIe machen, wenn LegisIativakte
in Rede stehen.

rechtlichen Fragestellungen
ansetzen 158. Die Wissenschaft knnte aIs "V erfassungsinterpret"
die Landesverfassungen
jetzt gerade ber die Rechtsprechung
der
Landesverfassungsgerichte
erschliegen, nach deren Maggabe ja die verfassungsmagige Ordnung in den Landern jeweils gilt.
Die Aufgabe lohnt. Bereits die genannten Iandesverfassungsgerichtlichen
Entscheidungen sind in ihrer juristisch-politischen
Relevanz, in Argumentation
und
Begrndungsstil
Dokumente gegen einen vielleicht vermuteten "Hauch von Provinzialitat".

42

d) Insgesamt ist zu vermuten, dag das Verhaltnis von Landes- und Bundesverfassungsgerichtsbarkeit
in der BR Deutschland Iangfristig aus einem wechselseitigen Geben und N ehmen besteht, so defizitar der Austausch mancherorts noch
sem mago
Das BVerfG hat bereits in seinen frhen Entscheidungen
mehrfach an die Judikatur des schon "etabIierten"
BayVerfGH angeknpft151, was sicher nicht nur
personliche Grnde hatte (Wintrich aIs Prasident des BVerfG).
Jetzt sollte weiter untersucht werden, wo und warum das BVerfG Ergebnisse
der Landesverfassungsrechtsprechung
bernommen, kritisiert und verworfen hat.
Umgekehrt ware aufzudecken, inwiefern die Landesverfassungsgerichte
auf die
Judikatur des BVerfG in echter "Verarbeitung"
Bezug genommen haben. Dies
wird freiIich dann zum ProbIem, wenn die Landesverfassungsgerichte
auf eine in
sich nicht konsistente Rechtsprechung
des BVerfG verweisen oder auf eine Entscheidung, die fr die Beantwortung einer anstehenden Frage nicht reprasentativ
isto 50 wird fr die bei der Gebietsanderungskontrolle
von den Landesverfassungsgerichten praktizierte "Evidenz-Formel"
immer wieder auf das Deichordnungs-Urtei1152 oder auf den Absicherungsgesetz-BeschIug153
verwiesen154.
Diese Verweisungstechnik
ist fragwrdig, weil das Deichordnungs- Urteil auf das
Apotheken-Urteil
verweist155, das den Kontrollrahmen
bei legislativen Wertungen und Prognosen viel enger zieht und weil die Verallgemeinerung
der Ausfhrungen im Absicherungsgesetz-Beschlug
problematisch ist156. Die weiter praktizierte Technik, in den Entscheidungsgrnden
auch "horizontal"
zu verweisen,
d. h. auf andere Landesverfassungsgerichte
Bezug zu nehmen 157,mag daraus resultieren.
e) Fr die grundlegende Beschaftigung mit der Landesverfassungsgerichtsbarkeit, fr Kommentierungen
(aIs Kritik und Hilfestellung) fehlen freiIich oft noch
verfassungstheoretische
V orarbeiten,
die bei spezifisch
Iandesverfassungs150 NwVerfGH,
abgedr. bei Stern/Bethge, Anatomie ... , a.a.O., S. 249ff. (255).
151 S. etwa BVerfGE 1, 184 (201); 2, 266 (282); 4,178 (188f.). Hinweise auch in E 20,56
(87); 45,187 (243); 48, 64 (88). - AlIg. Hinweise aufdie Rsprg der LandesVerfGin
E 50,
50ff., 195 (203f.).
152 BVerfGE 24,367 (405ff.).
153 BVerfGE 30, 250 (263).
154 Beispielhah: BWStGH, DOV 1973, S. 163 (165), "Nrtingen"
(Verweis auf das Deichordnungs-Urteil);
weitere Nachw. bei Ballke, a.a.O., S. 174 und 180 und Ossenbhl,
BVerfG-Festgabe,
a.a.O., S. 498.
155 BVerfGE 24, 367 (406): Verweis auf BVerfGE 7, 377 (410).
156 Ossenbhl, a.a.O., S. 499, unter Verweis auf Phlpp, TatsachenfeststelIungen
des Bundesverfassungsgerichts,
1971.
ders., NJW 1975, S. 1205 (1213, "Neureut").
157 Z. B. BWStGH, a.a.O. ("Nrtingen");

6. Vergleich

43

mit dem EuGH

Auf langere 5icht drften Rckwirkungen

vom EuGH auf das Verhaltnis der
deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit
zu den brigen 5taatsfunktionen
wie den
Gesetzgeber zu erwarten sein; Rckwirkungen
knnten sich aber auch fr den
Begrndungsstil der Entscheidungen
des BVerfG, fr das Verhaltnis von Dogmatik und Pragmatik, von Rechtsprechung
und Wissenschaft in den Entscheidungen
des BVerfG ergeben. Man mag in den Entscheidungen
des EuGH geIegentlich die
5parsamkeit in der Begrndungl59, die Zurckhaltung
in dogmatischen Fragen 160

158 Vgl. jetzt aber Beutler, Die Landesverfassungen

in der gegenwartigen Verfassungsdiskussion, JaR n.F. 26 (1977), S. 2 (4ff., 36ff.).
159 Vgl. dazu H. P. lpsen, EuR 1966, S. 58ff. (60). Gewisse Veranderungen
im Verfahrensund Entscheidungsstil
des EuGH verzeichnet ders., Europaisches Gemeinschahsrecht,
in
1972, S. 374. AlIgemein noch Sprung/Kongs (Hrsg.), Die Entscheidungsbegrndung
europ. Verfahrensrechten
und im Verfahren vor internationalen
Gerichten, 1974.
160 Etwa bei der Begrndung der Grundrechtsgeltung
und -inhalte im Gemeinschaftsrecht
in den Urteilen Stauder, Slg. 1969, 419 (425), lnternatonale Handelsgesellschaft, Slg.
1970,1125 (1135), oder Nold, Slg. 1974,491 (S07f.), - S. dort aber die bemerkenswert
Trabucch, ebd., S. 512 ff.
ausfhrlichen dogmatischen Erwagungen des Generalanwalts
Vgl. auch zur - bisher vom EuGH ungeklarten Frage der Bindung der EG an die Europaische Menschenrechtskonvention
die Urteile: Rutli, Slg. 1975, 1219 (1232); Watson,
Slg. 1976, 1185 (1196ff.) i. V. m. Generalanwalt
Trabucch, ebd., S. 1205 ff. -; Pras, Slg.
1976,1589 (1598f.) - dazu Generalanwalt
Warner, ebd., S. 1607ff. S. aber die Begrndung fr die Bindung der EG an das GA TT im Urteil lnternatonal Frut, Slg. 1972,
1219 (1227) und die Schlu/lantrage des Generalanwalts
Mayras, ebd., S. 1237ff. - Etwas
mehr dogmatische
Klarheit ware wnschenswert
auch in der Rechtsprechung
zur
au/lervertraglichen
Haftung der Gemeinschaft nach Art. 215 Abs. 2 EWGV, etwa zum
Verschuldenserforderns - s. dazu Generalanwalt
Roemer, Schlu/lantrage zu den Rs.
Plaumann (Slg. 1963,264), Schoppenstedt (Slg. 1971, 1000) und Wehrhahn (Slg. 1973,
1269), der wie auch die Kommsson (Rs. Kampffmeyer, Slg. 1967, 342 f.) ein Verschulden fr notwendig halt, einerseits, und die Urteile Kampffmeyer (Slg. 1967, 331 [354J:
Erfordernis groben Verschuldens
"nicht stichhaltig")
sowie Lttcke (Slg. 1971, 325
[337J), Schoppenstedt (Slg. 1971,975 [984f.]) U. a., wo das Verschulden
ncht zu den

Warner, Rs. MeyerHaftungsvoraussetzungen

gezahlt wird (s. auch Generalanwalt
Buckhardt, Slg. 1975, 1190), andererseits. Auch die Frage, ob eine Haftung aus entegnungsglechem Engrffin Betracht kommt, bleibt bislang ungeklart (s. etwa das Urteil

Recht aus Rezensionen

44

Recht aus Rezensionen

selbst dann kritisieren, wenn man die arbeitsteilig mitwirkenden

Schluhntrage
der Generalanwalte einbezieht: Die Entscheidungsbegrndung
des BVerfG verdient ihrerseits angesichts gelegentli~h ausufernder Begrndungen manche Kritik
(vgl. etwa das 2. NC-Urteil
mit seinen monographieoder gutachtenahnlichen
Passagen; auch obiter dicta kinnen zu einer Belastung des politischen Prozesses
werden).
Das BVerfG kinnte sich in manchem am EuGH aIs Vorbild orientieren, so unterschiedIich seine Funktion ist161: einerseits der EuGH aIs Gerichtshof einer
"werdenden"
oder "V or- Verfassung" hier, aIs Verfassungs- und Verwaltungsgericht162, aIs Gericht, das sich in dogmatischen Fragen schon deshaIb zurckhalten
muE, weil ihm ein integrierter "dogmatischer Unterbau" angesichts der verschiedenen mitgIiedschaftlichen
Rechtsdogmatiken
nicht so zur Verfgung steht wie
dem BVerfG usw.; andererseits das BVerfG aIs Verfassungsgericht
einer V ollverfassung, das eher ber ein bermaE an (wenn auch meist kontroversen) dogmatischen Angeboten seitens der Wissenschat verfgt (Stichwort "pragmatische Integration von Theorieelementen
durch das BVerfG"163).

D) Die Kontextthese
Die Aufdeckung und Aufhellung der Kontexte einer Entscheidung ist eine erstrangige Aufgabe des Rechtsprechungskommentatofs:
er hat den Kontext einer

Kampffmeyer, Slg. 1976,711 [747J,

U. Generalanwalt

Roemer zur Rs. Wehrhahn, Slg.

1973, 1273f.).
Mayras, Rs. leI, Slg. 1972,
Aufschlu6reich
ist die Feststellung des Generalanwalts
672 zur Definition des Begriffs der "abgestimmten
V erhaltensweisen"
im Wettbewerbsrecht: "Es lage gewi6 nicht auf der Linie 1hrer bisherigen Spruchpraxis, sich durch
eine allgemeine und abstrakte Begriffsbestimmung
fr die Zukunft festzulegen. Diese
Rechtsprechung
wird vielmehr nur Schritt fr Schritt in dem Ma6e entwickelt, aber
auch verfeinert werden knnen, wie die vor Sie gelangenden Streitfalle dies mit sich
bringen."
161 Zur Funktion des EuGH aIs ,,1ntegrationsfaktor"
S. etwa Schlochauer, FS fr Walter
1972, S. 374.
Hallstein, 1966, S. 431 ff.; S. auch lpsen, Europaisches Gemeinschaftsrecht,
Diese Funktion kommt in erster Linie in den Entscheidungen
zur unmittelbaren
Anwendbarkeit
des Gemeinschahsrechts
zum Ausdruck; grundlegend die Urteile Van
Gend & Loos, Slg. 1963, 1 (24ff.); Van Duyn, Slg. 1974, 1337 (1347ff.); Reyners, Slg.
1974,631 (649ff.); Defrenne, Slg. 1976,455 (472ff.).
162 Zu den unterschiedlichen
Gerichtsbarkeiten
des EuGH vgl. etwa H. P. lpsen, Europaisches Gemeinschahsrecht,
S. 370ff. Zu seiner neuen Zustandigkeit fr die Auslegung
des Europaischen
Gerichtsstandsund Vollstreckungsbereinkommens
v. 27. Sept.
1968, vgl. das Urteil Tessili, Slg. 1976, 1473 (1482ff.).
163 P. Hdberle, JZ 1977, S. 361 (37of.).

Entscheidung

45

sichtbar zu machen und diese darauf zu beziehen 164. Der Kontext-

begriff ist fr Verfassungstheorie

und Verfassungsinterpretation
beraus ergiebig.
Er iffnet den T ext der geschriebenen Verfassung anderen T exten ("Kontext- T exten"), etwa klassischer politischer Schriften (auch der Dichter) und fhrt somit zu
einer Erweiterung der Verfassungstexte im engeren Sinne165. Er stellt Zusammenhange her, die von der herkimmlichen VerfassungsausIegung
nicht thematisiert
werden, und er verbindet den Text der geschriebenen Verfassung mit (anderen)
Objektivationen
einer geIebten Verfasung und dem gesellschaftlichen
Umfeld,
welche in der herkimmlichen Verfassungsinterpretation
allenfalls unbewuEt (und
damit unkontrolliert)
relevant werden. Diesen Zusammenhangen
nachzuspren
ist vor allem Sache des Kommentators,
weniger des Gerichts166.
Der Kontextbegriffbedarf der Erlauterung. "Kontext" meint nicht nur Texte:
er umgreift Erfahrungen eines Volkes mit seiner Geschichte, die die Geschichte
auch, aber nicht nur mitTexten ist! Er umschreibt Ergebnisse (etwa von 1789 oder
von 1848), die von tieferer Verfassungsrelevanz
aIs manche geschriebenen
Texte sind, und er bezieht sich auf Hoffnungen und Wnsche eines Volkes.
Der Kontextbegriff stiftet so die Verbindung zwischen dem Verfassungstext einerseits und anderen Texten andererseits, aber auch zwischen Verfassungstexten
und Nicht- Texten - die eben durch diese Verbindung textahnliche Kraft entfalten,
die der Kontextinterpret
nachvollziehen
kann. Fr den Juristen kann der Text
nicht alles sein - der Kontext, der die Beziehung zwischen dem Text und dem
Normadressaten
je aktuell herstellt, ist ebenfalls wesentlich.
So betrachtet

gibt es keinen Verfassungstext ohne Kontexte. Kontexte

gibt es

164 Auch die lnhaltsanalyse in der empirischen Sozialforschung

hat die Bedeutung
der
Kontextanalyse
hervorgehoben:
50 bereits S. Kracauer (unter dem Einflufl der Gestaltpsychologie:
auch eine Kontexttheorie!)
gegen eine positivistische
quantitative 1nhaltsanalyse, POQ 16 (1952), S. 631ff.; s. dazu D. Ritsert, 1nhaltsanalyse und 1deologiekritik, S. 19ff., bes. S. 21 ff., 28ff.; A. Silbermann, Systematische 1nhaltsanalyse, in:
R. Konig (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung,
Bd.4, 3. Aufl. 1974,
S. 253ff., wo Silbermann eine Hinwendung
der 1nhaltsanalyse zu einem mehr "allumfassenden Vorhaben bei der Analyse von Botschahen"
konstatiert und diese "Allumfassendheit" versteht aIs "eine Bezugnahme auf die sozio-kulturelle Situation, innerhalb
der Botschaften zu analysieren sind" (260).
165 So bilden zum Beispiel die Schriften eines Rousseau oder Montesquieu (nicht nur) in
Frankreich die - wenn auch widersprchlichen
- (Kon- )Texte der gelebten Verfassung.
Die Klassikertexte besitzen eine anhaltende Spiegelungsfahigkeit
fr wechselnde Problemstellungen:
sie leben aus und in ihnen und verdanken ihnen ihre dauernde Aktualitat, sprich ihren Klassikercharakter.
Wenn Literatur ein "kollektives
Gedachtnis"
(Walter Jens) ist, so sind dies juristische Klassiker in besonderem Mafle. - S. schon meinen Hinweis in: Verfassung a1s ffentlicher Prozefl, 1978, S. 123,347.
166 Erklarte "Kontext"-Argumentationen
des BVerfG in: E 30,1 (19); 34, 269 (288); 39,
334 (368); weitere Nachweise in meinem Sammelband:
Verfassung aIs ffentlicher
Prozefl, 1978, S. 126 Anm. 23, 655 Anm. 9. - 1m Schrifttum
Z. B. P. Hdberle,
VVDStRL 30 (1972), S. 43 (82): "Kontext der V erfassung"; s. noch unten Anm. 190.

46

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

schon innerhalb des geschriebenen Verfassungstextes

selbst: die systematische
Auslegung167 und die Interpretation
der Verfassung aIs einer "Einheit"168 gehen
in ihrer Praxis von der Einsicht der Kontextbedeutung
aus. Argumentationen
im
Hinblick auf eine Systemgerechtigkeit"169
beziehen sich demgegenber schon auf
einen weiteren, aber immer noch juristischen Kontext; ein weiterer Schritt fhrt
in die nichtjuristischen
Bezugsfelder, die den weiteren Kontext der Verfassung
und verfassungsrichterlicher
Entscheidungen
bilden, wie er von einer "wirklichkeitsorientierten
Verfassungsauslegung"
untersucht wird 170.
So wie sich die Einbeziehung der personalen Seite, d. h. der Frage nach den interpretierenden
Personen auf Dauer aIs Erganzung und Verfeinerung der Methoden der Verfassungsinterpretation
erweisen konnte, so mag auf der sachlich-gegensti:indlichen Seite der Blick auf V erfassungs(kon -)texte im weiteren Sinne eine
Erweiterung und Vertiefung sein. Die Kontextthese bildet die sachliche Erganzung zur personalen Erweiterung des Interpretationsfeldes
in der offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpretenl71.
So wenig der Interpret im weiteren Sinne den
nach der staatlichen Kompetenzordnung
zustandigen Interpreten verdrangt, genauso wenig wird der Kontext wichtiger aIs der Text; beide wollen aber in dem
Zusammenhang gedacht und ernst genommen werden, in dem sie der Sache nach
schon immer standen. Der Kontext relativiert so gesehen nicht etwa den ("Klar"-)
Text, er "erfllt" ihn aIs die Wirklichkeit, in der der Text steht. Er darf den Text
nicht "berwaltigen",
er mull ihn tragen. Ohne Wirklichkeit aIs Kontext ist der
Text seinerseits "ohne Wirklichkeit",
und das heillt: arm und drr. Der Kontext
erst erlaubt es, das Verfassungsrecht
aIs T eil der Rechtskultur und diese aIs T eil
der Ofder politischen und Gesamtkultur berhaupt zu sehen. Objektivationen
fentlichkeitl72 werden erst jetzt in befriedigender Weise der Interpretation
ver-

mittelt, ebenso der WandeI offentlicher

Gerechtigkeitsvorstellungen.
Erst 1m
Kontext kommt der Text voll zur Sprache und Wirkung.
Die Kontextargumentation
erweitert die Horizonte fr den Verfassungsinterpreten. Sie erschwert aber auch seine Aufgabe und fhrt zu einer gesteigerten Verantwortung des Interpreten und Kommentators
und ist nicht frei von Gefahren.
Sie ist insofern ambivaIent. Denn jetzt mufi ermittelt werden, welche Texte (im
engeren und weiteren Sinne) relevant werden konnen und drfen bzw. (in der
nachtragIichen AnaIyse) welche Texte relevant geworden sind. "Offene V erfassungsinterpretation"
Iebt von dieser Kontextsuche, von diesem Ringen um das den
geschriebenen Verfassungstexten
im engeren Sinne zugehorige geschriebene oder
ungeschriebene "Kon "nexe. J etzt mufi der Konflikt zwischen verschiedenen T exten untereinander in gesteigertem Mall bewullt ausgetragen und beigelegt werden;
Z. B. kann der Konflikt zwischen Rousseau und Montesquieu nicht in der UnverbindIichkeit "philosophischer"
Streitgesprache beIassen werden, sondern mufi in
der VerbindIichkeit
verfassungsreIevanter
Kontroversen
um das "richtige" Demokratie- und GewaltenteiIungsversrandnis
gesucht und (vorlaufig) gelost werden 173;so vieldeutig gerade "Klassiker" sind und so dramatisch ihre verfassungskonforme AusIegung isto
Die Kontextthese ist entscheidend wichtig, nicht nur im Zusammenhang
mit
den Rechtsprechungsrezensionen,
sondern fr die wissenschaftliche
BehandIung
des Rechts schlechthin. Sie bringt eine bedeutsame Einsicht zur Sprache174, die aIs
solche natrlich alter und in verschiedenen wissenschaftlichen
SchuIen wohl bekannt isto Neben der expliziten rechtlichen Argumentation
mit dem Kontextbegriff175 ist beispielsweise die Kontextabhangigkeit
der (juristischen) AusIegung
breit in der vor allem von Gadamer wesentlich initiierten Hermeneutikdebatte
unter dem Stichwort

167 Dies ist eine alte Einsicht, vgl. z. B. R. Mller-Erzbach, Die Relativirat der Begriffe und
ihrer Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes (ursprnglich 1912), in: W. Krawietz
(Hrsg.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz,
1976, S.201ff.,
205f.:
" ... auch die allerfestesten Rechtsbegriffe jedesmal durch den Zusammenhang,
in dem
sie gebraucht werden, in ihren Grenzen, in ihret Bedeutung ein wenig nach dieser oder
jener Richtung verschoben werden, so dali man ber die vollkommene Gleichheit der
Bedeutung eines Ausdrucks niemals von vomeherein in Sicherheit sein kann".
168 BVerfGE 1, 14 (32); 19, 206 (220); 30, 1 (19: "Kontext der Verfassung");
33, 23 (27,
29); 34,165 (183); 39, 334 (368); K. Hesse, Grundzge, 11. Aufl. 1978, S. 28; H. Ehmke,
VVDStRL 20 (1963), S. 53 (77ff.).
und Selbstbindung
des Gesetzgebers
aIs
169 Dazu Ch. Degenhart, Systemgerechtigkeit
Verfassungspostulat,
1976; U. Battis, Systemgerechtigkeit,
in: Festschrift Ipsen, 1977,
1969.
S. l1ff.; C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der ]urisprudenz,
170 Z. B. P. Haberle, DOV 1966, S. 660ff.
171 L S. meines Ansatzes, ]Z 1975, S. 297ff., jetzt in: Verfassung ais [Link] Prozell,
1978, S. 155ff.
172 Beispiele bei P. Haberle, Verfassungsinterpretation
ais [Link] Prozell, in: Verfassung ais [Link] Prozell, 1978, S. 13off. - Verfassung i. W. S. ist z. T. das, was heute
ais politische Kultur die Wissenschaft beschaftigt.

47

der Situationsbezogenheit der AusIegung

erortert worden 176.

173 Auf die Bedeutung von Rousseaus Staatsbild und Demokratieverstandnis

(im contrat
social) fr die Schweiz und (umgekehrt), auf die Bedeutung des schweizerischen
genossenschaftlichen
Staatsgedankens
fr Rousseaus Lehre weist hin: 1mboden, Rousseau
und die Demokratie,
1963, S. 25f. (unter Berufung auf Fritz Fleiner).
174 Die Formulierung
dieser Einsicht ais "Kontextabhangigkeit"
lehur sich an die Terminologie der analytischen Philosophie ano Der Kontextbegriff
hat hier einen grollen Stellenwert, man denke etwa an die Unterscheidungdes
courext of discovery vom context of
justification, vgl. z. B. H. Reichenbach, Experience and Prediction, Chicago 1938, S. 3 ff.
175 Beispielsweise
Ch. Stone, in: Southem Califomia Law Review 41 (1967/68), S. 1ff.
(10ff.); Wrblewski, in: Etudes de logique juridique, vol. III (1969), S. 3ff., bes. 8f.;
s. auch BVerfGE 42,143,154
(Abw. Meinung Rupp-v. Brnneck [161]). Vgl. auch den
Hinweis Goldners auf die Bedeutung des "Sozialnormenkontextes"
fr das Funktiound Pluralismus im demokratischen
nieren der Verfassung, D. Goldner, Integration
Rechtsstaat,
1977, S. 3, 30 Fn. 27, 70.
176

Gadamer, Wahrheit und Methode, bes. S. 285ff. Vgl. auch]. Habermas: "Das hermeneutische Verstehen kann nicht vorurteilslos in die Sache eindringen, sondem ist unvermeidlich vom Kontext, in dem das verstehende
Subjekt seine Deutungschemata
zunachst
erworben
hat, voreingenommen",
in: Der Universaliratsanspruch
der
Hermeneutik,
in: Hermeneutik
und Ideologiekritik,
Frankfurt 1971, S. 120ff. (122f.).

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

Auch das historische Denken sieht klar die Bedeutung der jeweiligen Verortung
eines bestimmten Phanomens, also auch von Texten und Entscheidungen 177.
Vor alIem haben sprachtheoretische
Forschungen alIer Art immer wieder auf
die Wichtigkeit der Miteinbeziehung
des Kontextes zum Versdndnis von sprachlichen Produkten - und Recht ist ein sprachliches Produkt - aufmerksam gemacht.
Beispielsweise sei auf die bekannte Unterscheidung
von Sprachkompetenz
und
von langue und parole
Sprachperformanz 178 hingewiesen, die GegenberstelIung
(F. de Saussure)179, die GegenberstelIung
von Satzen und .AuBerungen aIs situierten Satzen 180,181. In diesem Zusammenhang
nicht weiter zu verfolgende

rechtstheoretische
berlegungen
konnten hier anknpfen. Die ParalIeldiskussionen in anderen Wissenschaften 182 vermogen die Kontextthese zu besdtigen und zu
weiteren Untersuchungen
anzuregen.
Die kurze U mschau bringt insgesamt eine Besdtigung der Kontextthese: fr das
Recht, fr sprachliche Phanomene berhaupt; ja moglicherweise kann die Bedeutung des Kontextes fr menschliches Problemlosungsverhalten
schlechthin festgestelIt werden 183. Wenn im Sinne dieser Ergebnisse kein Text ohne Kontext verstanden werden kann, wenn kein Problem ohne Kontextbezug
gelost werden
kann, dann gilt auch fr den Juristen: kein Text ohne Kontext!
Was heih Kontextanalyse? Welches ist die Aufgabe des Rezensenten? Kontextanalyse meint Offenlegung von (implizit oder explizit, bewuh oder unbewuh)
in bezug genommenen Umstanden der Entscheidung und der Textauslegung. Das
Dingfestmachen
eines bestimmten Zusammenhangs
dient dabei zugleich auch
dem Offenhalten von anderen Bezgen! Kontextanalyse
in diesem Sinn hat also
auch ein schopferisches Moment. Die herkommliche
"historische Auslegung",
augenscheinlich eine Form der Kontextargumentation,
leistet nur das erste: sie
stiftet den Bezug zu einer bestimmten Umwelt, sie bersieht aber die Moglichkeit
des Bezugs zu einem anderen aIs dem einmal gegebenen historischen Zusammenhang, in dem der Text entstanden ist - und ist, fr sich alIein genommen, unhistorisch 184.

48

177 Nur auf dieser Grundlage sind auch Unternehmungen der Begriffs- und Rezeptionsgeschichte sinnvoll. Rechtshistorische Untersuchungen mssen hier die Kontextthese wie
auch die Bedeutung der Rezensenten fr die Annahme und Veranderung des Rechts untersuchen.
178 N. Chomsky, Aspekte der Syntax-Theorie, 1969, spricht damit die Differenz von abstrakter Regelkompetenz und aktueller Verwirklichung unter variablen Bedingungen
konkreter Situationen ano
179 Vgl. etwa A. Martinet, Grundzge der allgemeinen Sprachwissenschaft, 1963, S. 32f.
180 j. Searle, Sprechakte, 1971,S. 32ff.: die Basiseinheit beim Sprechen einer Sprache ist der
Sprechakt, derverstanden wird ais die Au/lerung von Symbolen unter bestimmten Umstanden. An diese Unterscheidung zwischen den Symbolen und dem Komext, ihrer
Au/lerung und Verwendung, die deren Verwendungssinn erst festlegen, knpft auch
Habermas mit seinem Versuch der Rekonstruktion einer Theorie der kommunikativen
Kompetenz, auch Universalpragmatik genannt. Diese zielt auf die Eruierung der allgemeinen Strukturen moglicher Redesituationen, insbesondere auf die Rekonstruktion
des Regelsystems, nach denen die selbst sprachlich geschaffenen Situationen generiert
werden: also auf selbst sprachliche Kontexte; vgl. zum Ganzenj. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kompetenz, in: Habermas/ Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie - Was leistet die Systemforschung?, 1971, S.101ff. Zur Komextabhangigkeit der Rede, genauer zur
Kontextabhangigkeit und Kontextoffenheit vgl. auch W. Kamlah/P. Lorenzen, Logische Propadeutik, 1967, S. 64ff. ("Komextabhangigkeit von Gebrauchspradikatoren").
181 Besonders um Kontextanalysen sprachlicher Phanomene hat sich die Sprachsoziologie
verdient gemacht, sie hat ihre besondere Aufgabe eben in der Aufweisung der Zusammenhange zwischen Sprache und - variablen - Kontexten gesehen, s. z. B. W. Labov,
The Social Stratification of English in New York City, in: Zur Soziologie der Sprache,
KZfSS Sonderheft 15, 1971, S. 9 ff.; S. ebd. Slama-Cazacu, Die dynamisch- kontextuelle
Methode in der Sprachsoziologie, S. 73ff., bes. die Explikation des Kontextbegriffs,
S. 81ff. berhaupt konnte die Soziologie in etlichen Teilen ais eine Wissenschaft beschrieben werden, die Phanomene in ihrem sozialen Kontext analysiert, welche normalerweise nicht in einem sozialen Kontext verstanden werden; so auch fr das Recht, wie
es etwa der Titel einer Reihe rechtssoziologischer Studien ausdrckt: "Law in Context". Zur soziologischen "contextual analysis" unter methodischen Gesichtspunkten
s. den gleichlautenden Abschnitt in P. F. Lazarsfeld/A. K. Pasanella/ M. Rosenberg
(eds.), Continuities in the Language of Social Research, 1972, S. 297ff.; vgl. auch E. K.
Scheuch, in: R. Konig (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, Bd. 1,
S. 215ff. Die Kontextanalyse in der Soziologie umerscheidet die Abhangigkeit von bestimmten Erscheinungen von einem Kontext, die in der vergleichenden Forschung un-

Bei der Kontextanalyse

hat der Entscheidungsrezensent

49

die Aufgabe der Offen-

tersucht werden, von einer Komextabhangigkeit in einem spezifischen Sinne, da/l namlich die Beziehungen zwischen zwei Variablen ihrerseits abhangig sind von
komextuellen Variablen; besonders die Erforschung des Wahlerverhaltens hat auf solche Erscheinungen aufmerksam gemacht, s. etwa P. H. Ennis, The Comextual Dimension in Voting, in: W. McPhee/W. A. Glaser(eds.), Public Opinion and Congressional
Elections, New York, 1962, S. 180ff. Zur Bedeutung lokaler Kontexte fr das Wahlverhalten s. auch S. Rokkan/ L. Svsand, in: R. Konig (Hrsg.), Handbuch der empirischen
Sozialforschung, Bd. 12, S. 1 (12ff.) und den berblick von R. Heberle zur Wahlokologie, ebd. S. 73ff.
182 Die Bedeutung der Komexte fr den juristischen Rezensenten mag auch ein Blick in
die Theorie der Literaturkritik erhellen, wo sich haufig berlegungen zur Relevanz des
Kontextes eines literarischen Textes finden; diese sind ihrerseits gespeist aus den verschiedenen wissenschaftlichen Schulen. Aus dem Schrifttum zur Literaturkritik s. z. B.
j. M. Elles, The Theory of Literary Criticism, 1974, S. 104ff.; Krieger, M., ThePlay and
Place of Criticism, 1967, bes. S. 156ff. Die (altere, S. Lukacs, wie die neuere) marxistische
Literaturtheorie arbeitet ohnehin vorwiegend durch das Herstellen von Bezgen zu
Kontexten: zu sozialen und okonomischen; beispielhaft dazu etwa die Aufsatzsammlung zum Thema "Literaturund Wirklichkeit" unter dem Reihentitel "Kontext", Bd. I,
Mnchen 1976.
183 H. Albert, TraktatberrationalePraxis,
1978, bes. S. 23f., 172; s. auch (von ganz anderenPramissenher) E. [Link], Beyond Culture, 1977, S. 85ff., bes. auch die Illustration
der Bedeutung der Kontextierung am Beispiel des Rechts S. 106ff.
184 Vgl. P. Haberle, ZfP 21 (1974), S. 111 (bes. S. 125), jetzt in: Verfassung aIs offemlicher
Proze/l, 1978, S. 59ff.

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

legung der Kontexte einer Entscheidung. Er benennt die Zusammenhange,

die die
Richter vor Augen hatten; er kann Kontexte aufdecken, die den Richtern unbewu:Bt geblieben waren oder jedenfalls von ihnen nicht artikuliert worden waren;
endlich kann er auf andere, neue, mogliche Kontexte hinweisen und die Relevanz
der verschiedenen Kontexte zur Diskussion stellen. lnsgesamt hat der Rezensent
die Aufgabe der Rationalisierung der relevanten Kontexte. Der bewu:Bte und sorgfaltige Umgang mit den Kontexten verlangt Unterscheidungen
und Kriterien. 50
konnte etwa daran gedacht werden, mit Unterscheidungen
zu arbeiten zwischen
sprachlichem (textlichem) und nichtsprachlichem
(nichttextlichem)
Kontext, zwischen rechtlichem und "au:Berrechtlichem"
Kontext, zwischen gegensrandlichrealem und theoretisch-interpretativem
Kontext185, zwischen institutionellem
und au:Berinstitutionellem Kontext, zwischen Mikrokontext
und Makrokontext,
zwischen bewu:Btem und unbewu:Btem Kontext, zwischen implizitem und explizitem Kontext, berhaupt zwischen verschiedenen Faktoren des Kontexts.
Der Kontextbegrilf schafft damit die Ebene, von der aus so heterogene Momente
wie richterliche Pr:ijudizien, Objektivationen
der offentlichen Meinung, wissenschaftliche Dogmatiken und "kulturelle Kristallisationen"
juristisch integriert
werden konnen. Was jeweils zum Kontext wird, unterliegt dem historischen
Wandel. Die Prozesse dieses Kontextwandels,
der Faktoren, die diesen Wandel
bewirken, mssen aufgedeckt werden; nach Moglichkeit schon vom Rezensenten,
oder, falls die "Eule der Minerva" ihren Flug noch nicht anzutreten bereit ist, spater vom Rechtshistoriker.
Nicht zuletzt ist auch der Frage nachzugehen, wer auf
welche Weise welche Kontexte zu solchen macht, wie bestimmte Bezge fr die
Auslegung leitend werden, wie Texte miteinander so verknpft werden, da:B sie
einen lnterpretationszusammenhang
bilden etc.186 Der Rezensent kann seinerseits nicht nur aIs reiner Theoretiker sich diesen Problemen widmen. Die oben im

Klassikertexte gibt, da sie sich oft genug widersprechen,

kommt es darauf an, da:B
und wie ihre Qualirat aIs "Klassikertexte"
begrndet wird, da:Bund wie sie gegeneinander gestellt oder aufeinander abgestimmt werden. Klassikertexte187 sind gewi:B kein Allheilmittel,
aber sie erweitern doch die Moglichkeiten
des Verfassungsinterpreten
gewaltig.

50

Ansatz beschriebene Vermittlungsund Publikationsfunktion

der Rechtsprechungskommentare,
die aktuelle Bedeutung der Rezensionstatigkeit
erhebt die
Rechtsprechungskommentare
selbst in den Rang der wichtigen Kontexte einer
Entscheidung! - woran der Rezensent auch denken sollte.
Bei all dem darf nicht vergessen werden, da:B die Bewu:Btmachung und Problematisierung von Kontexten kein Zauberstab zum "Klartext" isto Zu klaren bleibt,
wer den Kontext wie verarbeitet, wer entscheidet, welcher Kontext wie relevant
werden darf. Entsprechendes
gilt fr die Klassikertexte - auch ihre "Kanonisierung" zu solchen hat ihre Geschichte mit Glanz und Elend. Da es (relativ) viele

185 Sowurdez.
B. Art. 21 GGber langere Zeit von der Leibholz'schen Parteienstaatsdoktrin her ausgelegt; wegen der nicht unerheblichen Folgen einer Auswechslung des theoretischen Kontextes wurden deswegen schon die ersten V orboten einer solchen Anderung vom Rezensenten hervorgehoben,
s. P. Hdberle, JuS 1967, S. 64ff., explizit S. 74.
Weitere Beispiele fr theoretisch-interpretative
Kontexte bilden die Smend'sche Bundesstaatstheorie
und die Drig'sche Grundrechtstheorie
der 50er Jahre.
186 Entsprechendes gilt fr die Klassikertexte. Auch hier ist zu klaren, wer sie wie aIs Kontext heranzieht oder auch nicht verwendet.

51

E) Grenzen und Gefahren von Rechtsprechungsrezensionen

50 gro:B die Einwirkungsmoglichkeit
von Rechtsprechungskommentaren
auf das
(Bundes-)Verfassungsgericht
sind, sie haben ihre Grenzen. Einmal ist die Wirksamkeit von Rechtsprechungsrezensionen
rein tatsachlich begrenzt, nicht zuletzt
wegen des Gewichts der vorhandenen lnstitutionen
und der Mitsprache der anderen Verfassungsinterpreten
im weiteren 5inne. Es gibt viele Mitspieler im Konzert
der Verfassungsinterpreten
- und eine 50listenrolle, an Wichtigkeit wie an Aufmerksamkeit, hat das Verfassungsgericht
inne. V on einer kontinuierlichen
eigenen
Rechtsprechungstradition
wird das Gericht selten abweichen 188. Der Druck bzw.
die berzeugungskraft
der juristischen Fachoffentlichkeit
auf das Bundesverfassungsgericht hat nur begrenzte Kraft. Dies entspricht auch der Garantie der Unabhangigkeit der Richter. Angesichts der N ormativitat und Faktizitat des Verfassungsgerichts
sollten die Rezensenten
auch bereit sein, ihre "abweichende
Meinung" aufzugeben, wenn dies ohne Not und 5elbstverleugnung
moglich ist
und das Bundesverfassungsgericht
sich langfristig partout nicht "belehren" lassen
will; das ist auch eine Frage der Okonomie des einzelnen Wissenschaftlers wie der
Verfassungsrechtswissenschaft
im Ganzen. Rechthaberei ist hier wie sonst fehl am
Platze: Die Egozentrik des Theoretikers mu:B hier der standigen lnstitution des
Gerichts weichen189

187 Ein klassisches Beispiel fr Kontext-Argumentation

findet sich bei Montesquieu.
Schlsselbegriff von dessen Werk "De l'Esprit des Loix" (1748) ist "rapport"
(Bezug).
Dies kommt bereits im Untertitel zum Ausdruck: "Ou du Rapport que les Loix doivent
avoir avec Ia Constitution
de chaque Governement,
les Moeurs, le Climat, Ia Religion,
le Commerce & c." Die einzelnen Bcher handeln jeweils ber Bezge von Gesetzen
zu einem Bereich der N atur oder der Gesel!schaft sowie ber Bezge von Institutionen
zueinander (Vom Geist der Gesetze, bers. v. K. Weigand, Stuttgart 1965). - Ein Klasikerzitat (Gladstone) im Sondervotum Rupp-v. Brnneck/Simon in BVerfGE 33,78 (86).
188 Beispiele vgl. oben Anm. 34. S. auch das problematische
Verhaltnis von BVerfGE 20,
56 und 24, 300.
189 Z. B. ist zu denken an die Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts
zu Art. 2 Abs. 1
GG. Die weite Interpretation,
die dieses Grundrecht
durch das BVerfG erfahren hat,
ist in der Wissenschaft zwar auf heftige Kritik gestollen, sie wurde aber, so will es scheinen, in letzter Zeit nicht mehr erneuert und fortgefhrt.
Interessant drfte es sein, zu
beobachten, ob Hesse, einer der prononciertesten
Kritiker der weiten Interpretation
des

Recht aus Rezensionen

Recht aus Rezensionen

sind weiterhin norGefahren. Die Grenzen ergeben sich aus den Gefahren, die in einer Verkennung der jeweiligen Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit
einerseits und des Kommentares
andererseits liegen. 1ntrovertierte Besserwisserei, berschatzung
theoretischer
Modelle, Verkennung des richterlichen Entscheidungszwangs
- all dies kann den
Kommentator zu Stellungnahmen veranlassen, die weder seiner Aufgabe, noch der
des Verfassungsgerichts
entsprechen. Behalt er die funktionellrechtliche
Arbeitsteilung zwischen ihm und dem Verfassungsgericht im Auge, dient dies beiden. Er
mag das wirkliche oder vermeintliche Zuwenig an Theorie beim Gericht rgen,
mag Kontexte auch und gerade dort aufdecken, wo das Gericht sie bergeht oder
bergehen muG190. 1m Zusammenspiel der Kritik am Zuwenig etwa an Theorie
und dem Zuviel des Kritikers wird Verfassungsrechtsprechung
zur geforderten kommentierten - Verfassungsrechtsprechung.
Dieser ProzeG ist unabgeschlossen:
insofern die Verfassungsrechtsprechung
ihrerseits unabgeschlossen
ist und die
Kreise und die Zahl der Kritiker ebenfalls offen sind. Die Verfassungsrechtsprechung ist an "Gesetz und Recht" gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), aber sie ist auch
auf den Kommentar angewiesen!
Grenzen besonderer Art liegen fr den Kommentator in Folgendem: Wer Verfassungsrechtsprechung
kommentiert,
sollte nicht zuvor in derselben Sache ein
Gutachten erstattet haben und umgekehrt, wer Gutachten geliefert hat, sollte
nicht die Entscheidung kommentieren. Beide Aufgaben schlieGen sich aus Grnden der Fairness gegenber dem Gericht aus (1nkompatibilitat):
Die Rollen des
Gutachters und des Kommentators sind zu verschieden. Wer einen Verfassungsrechtsstreit verloren hat, ist aliem aI ein schlechter Kommentator, wer ihn gewinnt,
kein besserer 191. Auf dem Hintergrund
der hier entwickelten Aufgaben und
Moglichkeiten
des Rechtsprechungsrezensenten
sollte diese (Selbst- )Disziplin
selbstversndlich
sein: sie zeugt von Rechtskultur.
Solche rechtsethischen
Bin-

dungen, die nirgends kodifiziert sind und keine Sanktionen haben, sind dem
"Amt" des Rechtsprechungskommentators
immanent. Sie ergeben sich aus der
Sache: Wissenschaft gegenber und mit der Verfassungsrechtsprechung
zu leisten 192!Aber auch der Kommentator
in den Massenmedien sollte entsprechende
Bindungen akzeptieren: aus politischer Verantwortung
fr unsere Form der Demokratie, die von Kritik, aber auch von einem Grundkonsens
gegenber ihren 1nstitutionen lebt. Nur eine (je nach den Umstanden verschiedene) Mischung von
Kritik und Basisvertrauen vermag auf Dauer eine solche riskante 1nstitution wie
ein Verfassungsgericht
mit der Kompetenz zur Verwerfung von Gesetzen zu erhalten.

52

Den Wirkungschancen

von Rechtsprechungskommentaren

mative Grenzen gesetzt, und zwar im Hinblick auf funktionellrechtliche

Grundrechts (aus funktioneIlrechtlichen Bedenken), ais Verfassungsrichter die gefestigte Auslegungspraxis des Gerichts selbst mittragen wird, vgl. Hesse, Grundzge des
Verfassungsrechts der BR Deutschland, 11. Aufl. 1978, S. 173ff.
190 Ein Beispiel fr Kontextoffenlegung aber Z. B. in BVerfGE 5,85, 98f. (Kontextanalyse
der KPD), 147ff., 207ff., Bezugnahme auf den Satz von "trial and error" (Talmon):
S. 135 ebd.; in E 7, 198 (208): Hinweis auf die Geschichte der Menschen- und Brgerrechte von 1789sowie ein Zitat von Cardozo; im Fernsehurteil der Hinweis auf Smends
"Bundestreue", E 12,205 (254); dort auch eine umfassende Kommentierung einschlagiger Entscheidungen des Gerichts, S. 254 f.
191 Vorbildlich ist darum die Haltung Drigs, in: MaunzlDriglHerzoglScholz, GG-K.,
Art. 10 Rdnr. 38, der zum Abhorstreit den Rechtsprechungskommentar von Erichsen
(VerwArch. 1971, S. 291ff.) bernommen hat, nachdem er ein einschlagiges Gutachten
veroffentlicht hatte, vgl. Drigl Evers, Zur verfassungsandernden Beschrankung der
Post-, T elefon- und Fernmeldegeheimnisse, 1969; S. weiter Drigs Pladoyer, in: FS fr
Maunz, 1971, S. 41 ff.; s. a. meinen Beitrag: Staatsrechtslehrer zum Verfassungsleben ... , 1980.

53

1m ganzen:
"Gute" Rechtsprechungskommentare
werden so sehr zum Bestandteil der Entscheidungen des (Bundes-)V erfassungsgerichts,
daG diese nicht ohne sie "gelesen"
werden sollten [Link] liegt in der Konsequenz der hier entwickelten Sicht. Es bedeutet auch, daG eine einer spateren Zeit berantwortete
Darstellung der Geschichte des deutschen Bundesverfassungsgerichts
die Rezeptionsund Wirkungsgeschichte
der Entscheidungen
und d. h. auch die Rolle von Rechtsprechungskommentaren
einzubeziehen hatte. Weil Verfassungsgerichtsbarkeit
keine
Garantien und Sanktionen aus sich selbst heraus hat, bedarf sie der Transformation
durch den Rechtsprechungskommentator.
Dieser ist alies andere ais ein "Hofberichterstatter":
Er hat ein (selbst- )kritisches Amt fr das und im politischen Gemeinwesen. Aus seiner Arbeit und aus der des Verfassungsgerichts
entsteht
"kommentierte
V erfassungsrechtsprechung".

192 Die Veroffentlichung des Pladoyers, das ein Rechtslehrer vor dem BVerfG gehalten hat,
wird glcklicherweise immer haufiger, vgl. Drig, in: FS fr Maunz, 1971, S. 41 ff. und
H. H. Rupp im Hochschulstreit (E 35,79), in: FS V. d. Heydte, 1977, S. 1167ff. - S.
auch den Abdruck des Pladoyers in Sachen Mitbestimmung vor dem BVerfG von H. H.
Rupp, FAZ V. 5. 12. 1978, S. 14.
193 1m Zweiten numerus-clausus-Urteil wurden die Rezensionen des Ersten numerusclausus-Urteils (BVerfGE 33, 303ff.) aufgenommen (BVerfGE 43,291 ff. [314f.]). - 1n
der Umweltschutz-Rechtsprechung
spielt das leistungsstaatliche Grundrechtsverstandnis eine groile RoIle: S. zum "Grundrecht auf NaturgenuW' nach Art. 141 Abs. 3
S.l BayVerf.: VG Mnchen ("Geretsrieder Urteil"), BayVBI. 1974, S. 198ff. und
226ff. mit Anm. Mayer-Tasch (S. 230f.) sowie (Berufung) BayVGH, DVBI. 1975,
S. 665ff. und (Revision) BVerwG, DVBI. 1977, S. 897ff. (kein bundesverfassungsrechtliches "Umweltgrundrecht", das subjektivrechtlich einen weitergehenden Schutz verleiht, ais es die Art. 2ff. GG zugunsten jeweils bestimmter Schutzgter tun, LS 5).

Verfassungsgerichtsbarkeit

aIs poIitische Kraft':-

Vortrag, gehalten am 7.12.1978 im Augsburger Rathaus im Rahmen einer interdisziplinaren Ringveransraltung ,,30 Jahre Bundesrepublik Deurschland - Tradition und Wandei".

57

bersicht
Einleitung
Erster Teil: Bestandsaufnahme
1. GroBe Kompetenzen - "GroBe" Entscheidungen des BVerfG
a) Verfassungsbeschwerde
b) Abstrakte und konkrete Normenkontrolle
c) Organstreitigkeiten
d) Bundesstaatliche Streitigkeiten und Kompetenzen zum Schutz der freiheitlich-demokratischen Grundordnung
2. Wrdigung der Aufbauleistungen des BVerfG
3. Die Verklammerung mit anderen Referaten dieser Vortragsreihe
Zweiter Teil: Verfassungstheoretischer Neuansatz
1. Das BVerfG aIs "Verfassungsgericht" - aIs "gesellschaftliches Gericht" eigener Art
2. Verfassungsgerichtsbarkeit "im" Gesellschaftsvertrag: Das BVerfG aIs Regulator in den
kontinuierlichen Prozessen der Garantie und Fortschreibung der Verfassung ais Gesellschaftsvertrag
a) Die These
b) Beispielsmaterial
c) Die Einzelausfhrung
3. Die Rechtsprechung des BVerfG zwischen Tradition und Wandel, Tradition und Fortschritt
a) Die interdisziplinare Vorfrage
b) Fortschritt durch Verfassungsrichterrecht
c) Die Instrumente fr Wandel bzw. Fortschritt durch das BVerfG

4. Moglichkeiten und Grenzen der Leistungsfahigkeit des BVerfG - das BVerfG im Rahmen
der politischen Ku/tur der freiheitlich-demokratischen Grundordnung des GG

59

Einleitung

Das Bundesverfassungsgericht
ist- wieder einmal - ins Gerede gekommen. Kritik,
fast popular, wird von vielen geauBert: von Bundeskanzler H. Schmidt einerseits,
Benda (so in Tutzing)
der sich die Replik von Bundesverfassungsgerichtsprasident
einhandelt, er habe keine Zensuren zu erteilen 1 - auch Adenauer erteilte schon
Zensuren (wegen des Fernsehurteils von 1961) - bis zu den Jusos andererseits sie beklagen die "Neben"-,
"ber"oder "Gegenregierung"
durch das Gericht2 -, von reiselustigen
und redefreudigen
Verfassungsrichtern,
so Martin
Hirsch in diesem Rathaus im Sommer 1978, bis zu Verfassungsrichtern
im Ruhestand, etwa Willi Geiger, der das Diatenurteil
des 2. Senats (E 40, 296) immer
wieder interpretiert.
Ein Nachrichtenmagazin
- oft dicht "am Wind", oft selbst
Wind machend - startet im Herbst 1978 eine eigene Serie3, und die Zeitungen sind
voIl von Formulierungen
des Pro und Contra4
Die Kritik zeigt, wie sehr das BVerfG Bestandteil des aIlgemeinen (eher rechtsstaatlichen denn demokratischen?)
BrgerbewuBtseins5
geworden ist, wie stark es
- unabhangig davon, wie es im EinzelfaIl entscheidet - einen herausragenden
Faktor im politischen ProzeB bildet. Der stereotype V orwurf "wieder hat das Bundesverfassungsgericht
Politik gemacht"6, pfIegt meist von denen erhoben zu werden, die sich auf der Verliererseite wahnen. Genau gesehen gibt es aber vor dem
Bundesverfassungsgericht
weder ein "Verlieren" noch ein "Siegen"7. Denn wie
immer das Gericht entscheidet, es judiziert im Namen des GG und es ist Teil des
politischen Prozesses, es steuert ilm und wird von ihm und in ihm beeinfIuBt: weil
sein Gegenstand die Verfassung des politischen Gemeinwesens isto
Diese res publica ist Sache aIler. Die Konfrontation
von Recht und Politik, von
Rechts(sprechungs)funktion
und politischer Funktion, die Vokabel vom "unpoli-

1 FAZ V. 3. und 4.10. 1978. Zurckhaltender: H. Schmidt, FAZ v. 5. 12. 1978,5. 10.
2 FAZ v. 20. 9. 1978, 5.5.
3 50 Der 5piegel Nr. 44 v. 30. 10.1978,5. 38ff.; Nr. 45 v. 6. 11. 1978,5. 71ft; Nr. 46 v.
13.11. 1978,5. 84ff. und Nr. 47 v. 20.11. 1978,5. 78ft
4 5. auch Der 5piegel Nr. 16 v. 17. 4. 1978,5.23: "Vom Hter zum Herrn" (zur Entscheidung ber die WehrpflichtnoveIle); H. J. Vogel in FR 'V. 1. 11. 1978, S. 10; Schueler, in:
Die Zeit v. 6. 10. 1978, 5. 1.
5 Laut Infas-Demoskopie rangiert das BVerfG in seiner Glaubwrdigkeit nach wie vor auf
Platz 1: dazu Der 5piegel v. 30.11. 1978,5.38 (46).
6 50 etwa Der 5piegel Nr. 16 v. 17.4. 1978,5.23; s. auch Schafer, steIlvertretender 5PDFraktionsvorsitzender, der das Gericht bittet, "in seinem eigenen Interesse nicht politische
Entscheidungen im Wege des Gerichtsurteils zu fallen" (FAZ vom 2. 10. 1978,5.4); ferner Bundesjustizminister H. J. Vogel, DOV 1978, 5. 665ft
7 50 eine treffende Formulierung von BVerfG-Richter i. R. W. Geiger, vgl. FAZ vom 9. 10.
1978,5. 5.

60

Verfassungsgerichtsbarkeit aIspolitische Kraft

tischen Recht" kann nicht weiterfhren8

Wir mssen nach anderen Kriterien

Verfassungsgerichtsbarkeit aIspolitische Kraft

fr

die Darstellung und Bewertung von Leistungen - und Fehlleistungen - des Bundesverfassungsgerichts
suchen.
Das vielstimmige Pro und Contra zu einze!nen Entscheidungen
ist im ganzen
ein gutes Zeichen. "Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten"9
geht von
der Kompetenz jedes Brgers aus, das Gericht zu beurteilen und damit ggf. auch
zu schelten (z. B. durch Leserbriefe). Mit Recht sagte auf dem 15. Cappenberger Gesprach (1978) der Vizeprasident des BVerfG, W. Zeidler, seinerzeit (1975)
von Bundeskanzler
H. Schmidt mit Erfolg favorisierter Richterkandidat,
das
BVerfG sei prinzipiell jeder Kritik ausgesetzt, aber wo sich Mitglieder eines anderen Verfassungsorgans,
also z. B. der Bundeskanzler in dieser ihrer Eigenschaft
aulerten, finde das Recht zur Kritik Grenzen 10. Wie immer die Grenze zwischen
(unerlaubter)
Kritik in Wahrnehmung
der Amtsverantwortung
eines Verfassungsorgans zu der erlaubten Kritik eines Politikers aIs Person zu ziehen ist Zeidler schlagt eine Orientierung am Urteil ber die bffentlichkeitsarbeit
der Regierung vorll -, wie wechselvoll das Pende! zwischen judicial activism und judicial
restraint in der Vergangenheit ausschlug, schon im amerikanischen US-Supreme
Court, und in der Zukunft auch bei uns ausschlagen mul, wie kritikwrdig manche Kritik ist: wir sollten zunachst einmal das Positive dieser Diskussion herausstellen: Das BVerfG hat einen - "seinen" - wie immer einzugrenzenden
Platz im
Zentrum der bundesdeutschen
Verfassungswirklichkeit
und ihrer politischen
Kultur, in der (jungen) Geschichte dieser Republik ebenso wie in der Gegenwart;
es wird diesen Platz auch in der Zukunft mit ihren besonderen Generationenproblemen einnehmen. Und niemand konnte an das Bundesverfassungsgericht
aIs Institution "Hand anlegen", mag auch manche seiner einzelnen Kompetenzen zu
berdenken sein (z. B. die abstrakte Normenkontrolle).
Damit wird ein weiterer
Aspekt sichtbar: der von lnnovation und Wande!, von Tradition und Geschichte
- er bestimmt den Rahmen dieser von Josef Becker inaugurierten interdisziplinaren V ortragsreihe.
Die folgenden Erwagungen bauen sich in einem Zweischritt auf: Der erste Teil
gilt einer Bestandsaufnahme; es wird gefragt, was das BVerfG bisher im Spannungsfeld von "Tradition und Wandel in 30 Jahren Bundesrepublik Deutschland"
juristisch und politisch geleistet hat.
8 Dazu P. Haberle, in: Verfassungsgerichtsbarkeit,
1976, S. 1 (2H.); Stern, Das Staatsrecht
der BR Deutschland, Bd. I, 1977, S. 19 spricht von "diHerenzierter
Symbiose" zwischen
Recht und Politik.
9 Zu diesem Thema mein Entwurf: Die oHene Gesellschah der Verfassungsinterpreten,
JZ
1975, S. 297ff., jetzt in: Verfassung ais oHentlicher Prozeil, 1978, S. 155ff.
Benda auf die Ur10 FAZ vom 30. 10. 1978, S. 4. Vgl. die Antwort von BVerfG-Prasident
sein,
teilskritik von H. Schmidt: "Es kann nicht Aufgabe des Chefs der Bundesregierung
dem obersten Gericht des Landes Zensuren zu erteilen" (FAZ vom 3.10.1978)
sowie
die Antikritik von BVerfG-Richter
i. R. Geiger (FAZ vom 9. 10. 1978, S. 5). Zur Kontroverse auch Massing, ZParl1979, S. 119ff.
11 FAZ vom 30. 10. 1978, S. 4; zu dem Urtei! (E 44, 125): P. Haberle, J2 1977, S. 361ff.

61

Der zweite Teil umreiBt einen verfassungstheoretischen Neuansatz mit dem

Ziel, das Verfassungsgericht
in der - freiheitssichernden
- Trias des Pluralismus,
d. h. von Grundrechten,
Gewaltenteilung
und Foderalismus
zu sehen und es
durch die Figur des "Gesellschaftsvertrags"
in die geschichtliche Tiefe eines klassischen Denkmodells zu stellen, um ihm die Chance einer Brcke zur knftigen
Generation - im Generationenvertrag
- zu bauen. Beides kann hier nur skizzenhaft geschehen.
Ein eigener Reiz, aber auch eine besondere Schwierigkeit liegt darin, daB ein
Vortrag ber das BVerfG vor diesem Forum, im Augsburger Rathaus, sich nicht
nur an Juristen wendet, sondern auch an die Brger: das Bundesverfassungsgericht
ist ein "Brgergericht"
par excellence (nicht nur dort, wo im Wege der Verfassungsbeschwerde
Brger Zugang haben); dies verlangt nach Annaherung
der
Fachsprache an die AlItagssprache, wie sie dem BVerfG selbst gelegentlich geglckt ist, z. B. im Lth-Urteil
(E 7, 198), wie sie ihm ge!ingen mufi, vor aliem
bei Grundrechtsurteilen
12, und wie sie ihm nur ge!ingen kann, wenn wir uns alie
redlich bemhen.

Erster Teil: Bestandsaufnahme

1) GroBe

Kompetenzen

- "groBe"

Entscheidungen

des BVerfG

U nter dem GG sind die Kompetenzen des BVerfG in einer auf der Welt einzigartigen Weise ausgebaut. Man spricht vom BVerfG (kritisch) aIs "Hter" oder gar
"Herrn"
der V erfassung13, aIs "vierter" oder gar "erster Gewalt", aIs "heimligilt es, die "grolen"
chem 50uveran" usw. Vor allen pauschalen Bewertungen
Kompetenzen des BVerfG und "grolen Entscheidungen"
zu sichten, die das GG
seit 1951 wesentlich mit entfaltet haben.

a) Die erste 5telle gehort der Verfassungsbeschwerde (Arr. 93 Abs. 1 Ziff. 4 a .

GG): sie macht das BVerfG zum "Brgergericht".
Der durch sie "gebhrenfrei
jedem vermittelte Zugang zum
und ohne Beiziehung eines Rechtsanwalts"
BVerfG (Rupp-v. Brnneck) hat das Gericht tief im BrgerbewuBtsein
verankert
und das brgerschaftliche
5elbstbewuBtsein
gegenber der offentlichen Gewalt
gestarkt. 50 relativ gering die Erfolgsquote rein numerisch betrachtet ist (Zahlenbeispiel: von 36000 eingegangenen 400 = 1,11 Prozent), so grol ist der staatseduJ eder kann
katorische brgerdemokratische
Effekt der Verfassungsbeschwerde.
sie - nach Erschopfung des Rechtsweges - mit der Behauptung erheben, von der
offentlichen
Gewalt in einem seiner Grundrechte
oder grundrechtsahnlichen
Rechte verletzt zu sein. Eine Leitentscheidung,
die im Wege einer - sehr politi12 ln diesem Band: Recht aus Rezensionen,
13 Dagegen

S. 1 H.

Leibholz, FAZ vom 8. 11. 1978, S. 10: "Hter,

nicht Herr der Verfassung".

62

Verfassungsgerichtsbarkeit

aIs politische

Kraft

Verfassungsgerichtsbarkeit

schen - Verfassungsbeschwerde
ergangen ist und praktisch GG-Rang besitzt, ist
das berhmte Lth-Urteil (E 7, 198) mit seiner Wirkung bis hin zum Lebach-Urteil (E 35, 202). Es strahlt mit seiner Gterabwagungsmethode
weit ber Art. 5
GG hinaus14. Zu nennen sind ferner das Apotheken-Urteil (E 7, 377) und das erste
NC-Urteil (E 33, 303) sowie die Entscheidungen zum rechtlichen Gehor und fairen Verfahren (zuletzt E 47, 182 [187] bzw. E 46, 325 [334f.]), schliellich zur Verrechtlichung des Sonderstatus (E 33, 1).

b) Abstrakte und konkrete Normenkontrolle sind ihrerseits von hoher politisch-praktischer

Bedeutung. Auf Antrag z. B. der Bundesregierung
oder eines
Drittels der Mitglieder des Bundestags (Minderheitenschutz!)
kann ein Bundesgesetz dem BVerfG zur Prfung auf seine Vereinbarkeit mit dem GG vorgelegt werden. Auf diesem Wege der abstrakten Normenkontrolle
(Art. 93 Abs. 1 Ziff.2
GG) sind "Aufbauurteile"
wie das 1. Parteifinanzierungsurteil
(E 20, 56) ergan(Art. 100 GG) - auch "Richtergen. Bei der sog. konkreten Normenkontrolle
klage" genannt-kommtdie
Vorlagevon einem Gericht, z. B. einem Amtsgericht,
an das BVerfG (Beispiele: die E zur Gleichberechtigung
von Mann und Frau, E 3,
225, E 45, 187 zur Verfassungsmagigkeit
lebenslanglicher Freiheitsstrafe oder die
E zu 7 Atomgesetz [vgl. E 47,146 und E 49,89]).
c) Organstreitigkeiten (Art. 93 Abs. 1 Ziff. 1 GG) haben z. B. zum Wahlwerbungsurteil sowie zur Budgetentscheidung
gefhrt (E 44, 125 bzw. 45, 1), auch
zum Redezeit-Urteil
(E 10, 4).
d) Von den vielen sonstigen Kompetenzen sei die zur Entscheidung bundesstaatlicher Streitigkeiten erwahnt (Art. 93 Abs. 1 Ziff. 3 GG) sowie die zur Abwehr der Gegner der freiheitlich-demokratischen Grundordnung ("Verfassungsschutz") - Stichwort: Parteiverbot, Art. 21 Abs. 2 GG, und Verwirkung, Art. 18
GG. Demokratietheoretisch
grundlegend sind das SRP- sowie das KPD-Urteil: E
2,1 (12f.) und E 5,85 (l96ff.), m. E. auch das mitunter aIs abstrakte Normenkontrolle im Gewand einer Verfassungsbeschwerde
getadelte Diatenurtei! (E 40, 296).
2) Wrdigung der Aufbauleistungen

des BVerfG

unter denen
Sucht man nach bergeordneten Gesichtspunkten,
BVerfG bis heute "Geschichte"
gemacht haben, so gelangt man

Judikate

des

zu Grundrechts- und Rechtsstaatsentscheidungen (z. B. "Lth", "Blinkfer"

(E 7, 198; 25, 256), sowie den Entscheidungen
zu justiziellen Grundrechten:
Art. 101-104 GG, insbesondere im Interesse eines fairen Verfahrens (z. B.
E 46,202 [209ff.], 325 [334f.]);
zu den Foderalismus- und Gewaltenteilungsentscheidungen (z. B. Fernsehurtei!: E 12, 205), sie sind zwei Erscheinungsformen
des Pluralismus;
14 Dazu etwa die Diskussion auf dem Mnchner Kolloqu. fr H. Spanner, 1979,S. 64f., 68f.

aIs politische

Kraft

63

zur Oppositions- und Minderheitenschutz- (mittelbar Demokratie- )Rechtsprechung: Zeugen J ehovas- Foille (E 23, 127, 191); auch die Einrichtung des Sondervotums gehort hierher, ebenso die Toleranzrechtsprechung (im Staatskirchenrecht: E 41, 65 [78], 65 [83], 88 [108 f.], aber auch E 47, 46 [76 f.]).
Freilich entsteht jetzt die Frage, ob das BVerfG sich selbst immer bescheiden
Gewichte" eingeordnet hat (strukturelle
genug in das Ganze der "balancierenden
und funktionelle Gewaltenbalance).
Insgesamt kamen alie diese Entscheidungen
letztlich dem politischen PluralisaIs "Pluralismus-Rechtsprechung".
Das
mus zugute: Verfassungsgerichtsbarkeit
BVerfG wirkt aIs juristische und aIs politische Kraft. Die Bilanz erscheint grundsatzlich positiv, nur wenig defizitar (allenfalls im Mephisto- U rteil: E 30, 173 sowie
z. B. in E 44, 197)15.
Ein Wort zur politischen Wirkungsgeschichte groBer Entscheidungen
aus groBen Kompetenzen.
Politisch gesprochen hat das BVerfG im Fernsehurteil
die
"Kanzlerdemokratie"
in die Schranken verwiesen und die Opposition gestarkt16,
gestarkt auch Foderalismus und grundrechtliche Freiheit. So wiefrher Hessen unter K. A. Zinn mit Erfolg Front machte "gegen Bonn" (Beispiele: Parteifinanzierung: E 20, 56, Abhorstreit: E 30, 1 etc.), so dienten und dienen jngst und heute
die "Initiativen aus Bayern" oft dem Foderalismus17; m. a. W.: Gegengewichte
von den Landern gegenber dem Bund, von (Oppositions-)Minderheiten
gegenber Mehrheiten,
von Einzelnen gegenber Gruppen
oder Etablierten
(Kirchen!)18 kommen ber die Verfassungsgerichtsbarkeit
zur Wirkung. Sie wird zu
der Pluralismus-Garantie19!

"Politisch" wird hier weit verstanden: es qualifiziert sich durch seinen potentiellen oder aktuellen Bezug auf die ganze respublica, wobei die verschiedenen Politikbegriffe bisher einzelne Teilelemente verabsolutiert
haben: z. B. das Machtelement, das W ohlfahrtsoder das Glckselement
oder den Aspekt des
AlIe staatlichen Funktionen
sind politische
Irrationalen
oder Dynamischen.
Funktionen in diesem Sinne. Sie unterscheiden sich durch die Art und Weise, wie
Arbeitsteilung agieren, stehen aber nicht etwa
sie im Rahmen der republikanischen
dem Recht "gegenber".
Auch der demokratische
Gesetzgeber interpretiert
die
Verfassung, auch der Richter (etwa das BAG im Arbeitskampf-Recht
besonders
15 Die Dreierausschui\problematik kann hier nicht behandelt werden.
16 Zum Begriff "Oppositionsrechtsprechung":
H.-P. Schneider, Die parlamentarische
Opposition im Verfassungsrecht der BR Deutschland I, 1974, S. 225ff. Freilich ist mit
H.]. Vogel, FR v. 1. 11. 1978, S. 10 zu bedenken, dai\ die Opposition aIs solche kaum
vor das BVerfG gezogen werden kann, so dai\ fr die Offentlichkeit der Eindruck entstehen mui\, Verfassungsgericht und Opposition stnden einander naher aIs Verfassungsgericht und Regierung.
17 Z. B. E 37, 363.
18 Vgl. E 23,127,191; 32, 98; 33, 23; 35, 366; 44, 37.
19 Auf das Grundlagenvertragsurteil (E 36, 1) und seine gesamtdeutschen Aspekte (Hoffnungen, Moglichkeiten, Grenzen) kann ich hier leider nicht eingehen. S. zuletzt: Fnf
Jahre Grundvertragsurteil des BVerfG, Symposion: Finis Germaniae, 1979.

~"i.

64

Verfassungsgerichtsbarkeit ais politische Kraft

Verfassungsgerichtsbarkeit ais politische Kraft

greifbar) ist ein Stck "politische Gewalt". Recht und Politik stehen im demokratischen Verfassungsstaat nicht gegeneinander: sie sind Teilaspekte, Teilfunktionen
der ganzen res publica.
Vi ele sprechen von "Grenzberschreitungen"
des Bundesverfassungsgerichts
im Blick auf das Politische19a, aber niemand bietet bislang eine klare Scheidung
von Recht und Politik ano Das kann nicht verwundern: sie lafh sich namlich nicht
finden. Auch gute Entscheidungen zur EHektivierung der Grundrechte sind Politik: namlich "Grundrechtspolitik"20.
Es kann nur um quantitative, nur um die
funktionellrechtlich unterschiedlichen Weisen gehen, in denen ein Verfassungsgericht gegenber dem Gesetzgeber Politik treibt: ein qualitativer Unterschied lafh
sich schwerlich erkennen.
3) Die Verklammerung

mit anderen Referaten dieser Vortragsreihe

Die inneren Verklammerungen

der Hand:

mit Einzelthemen

dieses V ortragszyklus

liegen auf

zum Thema von Theo Stammen (Tradition und Wandel der politischen Kultur in der Bundesrepublik Deutschland): Verfassungsgerichtsbarkeit
ist mehr
aIs ein Spiegel der - komplexen
politischen Kultur in der BR Deutschland,
sie ist ein gestaltender Faktor, Z. B. fr das Verhalten der Staatsorgane, Parteien bzw. Brger jeweils untereinander;
zum Thema "Kirche in einer sakularisierten Gesellschaft" (Karl Forster): Das
BVerfG hat Grundsatzentscheidungen
zum Staatskirchenrecht21
gefallt, in
denen es sowohl die Tradition Weimars im GG "aufgehoben"
(ber die Rezeption in Art. 140 GG dazu legitimiert) aIs auch N euerungen ins Staatskirchenrecht eingebracht hat (ber die Auslegung des Art. 4 GG), etwa den Gedanken der "weltanschaulichen
konfessionellen Neutralitat" des Staates (seit
E 12, 1 [4]). Die Kirchen werden hier "wie" pluralistische Gruppen behandelt
(s. aber auch E 42, 312 [333]);
zur " Elitenherrschaft in der pluralistischen Demokratie"
(Peter Waldmann):
Die nachweisbar "pluralistische
Verfassungsinterpretation"
des BVerfG22
ist ein Versuch des BVerfG, von einer "Elitenherrschaft"
in der Bundesrepublik etwa geschaHenen oder nicht verminderten Pluralismusdefiziten
entgegenzuwirken. Freilich ist das BVerfG hier auf den politischen ProzeG besonders angewiesen;
zur Wirtschaftsordnung
(Reinhard Blum) hat das BVerfG nicht nur politisch
19a ZuIetzt wieder: De~ Spiegel Nr. 47 v. 20. 11. 1978, S. 78ff. (92): Der Streit um das Bundesverfassungsgericht (IV): Richter treiben PoIitik.
20 Zu diesem Begriff P. Hiiberle, VVDStRL 30 (1972), S. 43 (105ff.).
21 Dazu den Bericht von Hollerbach, AoR 92 (1967), S. 99ff.; s. femer BVerfGE 30, 415;
41,29; 42, 312; 44, 37. Zum Ganzen auch mein Beitrag: Staatskirchenrecht aIs Religionsrecht der verfalhen Gesellschaft (1976), jetzt in: Verfassung aIsoffentlicher ProzeB, 1978,
S. 329ff.
22 Dazu P. Hiiberle, in: Verfassung aIs offentlicher ProzeB, 1978, S. 124, 130, 136, 193f.

65

bis heute brisante Urteile gefallt - vor allem das Investitionshilfeurteil

(E 4,
7 [17H.]) -, es drfte auch der wirtschaftswissenschaftlichen
Diskussion
selbst Impulse gegeben haben. Das BVerfG laGt dem wirtschaftspolitischen
Gesetzgeber einen bemerkenswert
weiten Spielraum23: Die "soziale Marktgeschtzt, anders
wirtschaft" ist aIs solche gerade nicht verfassungskraftig
jetzt Art. 33 der neuen Verfassung von Spanien (1978)24!
Berhrungen gibt es schlieBlich zum Thema Helmut Koopmanns: "Politisch
engagierte Literatur nach 1945". In ihr kommt der Staat - die Bonner Republik - wohl nur negativ vor; m. a. W.: Die juristische Literatur zur Verfassungsgerichtsbarkeit
erfahrt durch die politisch engagierte Literatur weder
Absttzung noch Echo - ein bedauerliches Defizit unserer politischen Kultur. Man wird sich aIs Jurist aber auch selbstkritisch fragen mssen: So hat
das Mephisto-Urteil
hier wohl eher gebremst (E 30, 173). In der deutschen
Literatur ware ein Schriftsteller, der einen der Praambel von Muschg zum
Schweizerischen Verfassungsentwurf
von 1977 vergleichbaren Beitrag fr das
GG leistete, wohl kaum zu finden. Freilich: wrden wir Juristen ihn auch su-

chen?

Zweiter Teil: Verfassungstheoretischer Neuansatz

Die - grobe - Bestandsaufnahme
zeigt, was das BVerfG beim Aufbau unseres freiheitlichen Gemeinwesens seit 1951 geleistet hat. Einen Bewertungsrahmen
hohen
Anspruchs und gleichwohl nur punktuell defizienter Wirklichkeit25 bildet das
wissenschaftstheoretisch
vor allem von Karl Popper ("Die oHene Gesellschaft und
ihre Feinde") U. a. gegen den Marxismus herausgearbeitete
Pluralismusmodell,
das
verfassungstheoretisch
zu einer pluralistischen Verfassungslehre fortzufhren
ist26.
Was soll, was kann das BVerfG im Rahmen

der politischen Kultur leisten?

Derfolgende V ersuch will dieser Frage unter zwei Stichworten nachgehen: unter
dem der Qualitat des BVerfG aIs" Verfassungsgericht" d. h. eines Staat und Gesellschaft umgreifenden Gerichts (1) und dem Aspekt, das BVerfG in den konti23 Vgl. E 4, 7 (13ff., 17f.) und standig.
24 Aus der Literaturvgl. etwa SaladinlPapier, VVDStRL 35 (1977), S. 1ff. m.w.N.; Badura,
JuS 1976, S. 205ff. Die Frage ist, ob es einen "economical seIf-restraint" (Spanner, DOV
1972, S. 217ff.) des BVerfG gibt, wenn ja, aus welchen Grnden: weil den Gestaltungsmachten der Wirtschaft und denen des demokratischen Gesetzgebers der Vorrang Zu Iassen ist? (s. noch Schmidt-Preufl, Verfassungsrechtliche ZentraIfragen staatlicher LohnunJ Preisdirigismen, 1977, S. 82ff., 122, 144ff.; Scholz, ZHR 141 [1977], S. 520 fi.).
25 Vgl. etwa BVerfGE 44,197 mitSV Geiger, S. 209f.
26 P. Haberle, Verfassung aIs ffentlicher ProzeB, 1978, S. 121fi., 140ff.

"

66

Verfassungsgerichtsbarkeit

aIs politische Kraft

nuierlichen ProzeS der Bewahrung und Fortschreibung

(Bewahrung) des grundgesetzlichen Gesellschaftsvertrags (u. a. als Generationenvertrag)
zu stellen, um aus
dem unfruchtbaren
Entweder-Oder
von Rechts- oder politischer Funktion herauszukommen
(2). Nach berlegungen
zur Rechtsprechung
des BVerfG im
Spannungsfeld von Tradition und Wandel (3) werden abschlieSend Maglichkeiten
und Grenzen der Leistungskraft eines Verfassungsgerichts
in der politischen Kultur Deutschlands erwogen (4).
1. Das BVerfG aIs "Verfassungsgericht"

- aIs "gesellschaftliches Gericht" eigener Art

Das BVerfG hat formal betrachtet alie Eigenschaften eines - in seiner eigenen Terminologie gesprochen - "staatlichen" Gerichts27, d. h. es beruht auf staatlichem
Gesetz, und der Staat regelt bzw. beeinfluSt die Richterbestellung.
Es ist indes weit
mehr: es ist Verfassungsgericht, d. h. kompetent fr enumerativ aufgezahlte materielle Verfassungsstreitigkeiten28
Das volle Gewicht dieser Aussage erhellt erst
aus einer Klarung des Verfassungsbegriffs.
"Verfassung" ist rechtliche Grundordnung von Staat und Gesellschaft; sie ist nicht nur Beschrankung staatlicher Macht
(H. Ehmke), sondem auch Beschrankung gesellschaftlicher Macht und sie ist
Ermachtigung zu staatlicher Macht. Sie umgreift Staat und Gesellschaft29. Verfassungsgerichtsbarkeit
aIs politische Kraft wirkt von vomherein jenseits des Trennungsdogmas Staat/Gesellschaft.
Dali das BVerfG "Verfassungsgericht"
der ganzen res publica ist, hat sehr konkrete Auswirkungen
in Detailfragen, z. B. bei der Richterablehnung30;
es hat
berdies zur Folge, dali das Gericht sich nicht auf eine Theorie oder "Schule" festlegen darf, sondem sich um eine pragmatische Integration von Theorieelementen
bemhen mu/\.
hat mateDieser materielle Verfassungsbezug der Verfassungsgerichtsbarkeit
rielle und prozessuale Implikationen: z. B. in ihrer Verpflichtung auf das Pluralismusmodell und in der Forderung nach Ausbau des Verfassungsprozellrechts
im
Blick auf pluralistische Informations- und Partizipationsinstrumente31.
Die wachsende pluralistische Informationsbeschaffungspolitik
des BVerfG32 ist
in diesem Zusammenhang
zu sehen. Auch die Verfassungsrichterwahl,
aus dem
Spektrum der politischen Parteien und in Zukunft hoffentlich noch srker ber
diese hinausgreifend33, bezieht den Pluralismus eflektiv in die Verfassungsverfah27 Dazu E 18,241 und meine Bespr. in: DOV 1965, S. 369ff., jetztin: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, S. 347ff.; s. auch E 22, 42; 26,186; 48, 300 (315ff.).
281m einzelnen P. Haberle, in: ders., Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, S. 9, 34ff.
29 Zu diesem Verfassungsbegriff mein Mitbericht VVDStRL 30 (1972), S. 43 (56f.); s. auch
Suhr, in: Der Staat 17 (1978), S. 369 (384f.).
30 Dazu BVerfGE 35,171,246 und meine Bespr. in: JZ 1973, S. 451ff., jetzt in: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, Nr. 15a, S. 405ff.
31 Einzelheiten ebda, Nr. 15b (unter 7), S. 414ff.
32 Vgl. meine Nachweise in JZ 1976, S. 377 (382ff.).
33 Gute Ansatze dazu finden sich bei der BVerfG-RichterwahI1975!

Verfassungsgerichtsbarkeit

aIs politische

Kraft

67

ren ein (und wirkt auf ihn ein). Das ist Voraussetzung
fr eine Steuerung der Gesellschaft durch das Verfassungsgericht
und "sein" Recht. Hier kommt es zu einer
Wechselwirkung:
Je mehr das BVerfG in die Prozesse der Steuerung der Gesellschaft eingreift, desto mehr wendet sich diese Gesellschaft ihm zu, will sie sich Gehar "in Karlsruhe" verschaffen. Wie sehr dies der Fall ist, zeigte sich in der Verhandlung in Sachen Mitbestimmung:
Man sprte formlich die Kraftlinien
gesellschaftlicher Offentlichkeit
im SitzungssaaL
Dieser Ansatz fhrt zu einer weiteren "Stufe". Das BVerfG ist in seinem intensiven Bezug zur Gesamtgesellschaft zu sehen: es ist ein "gesellschaftliches Gericht" eigener Art und im weiteren Sinne. Es offnet sich durch seine Rechtsprechung fr die Vielfalt von Ideen und Interessen - nimmt sie in sich auf -, umgekehrt steuert es die Gesellschaft. Angesichts der Richterwahl, der Handhabung
seines VerfassungsprozeSrechts
und der materiellen Auslegungsergebnisse
(z. B.
in der Strukturierung
von Teilaspekten der Gesellschaft ber die "Drittwirkung"
von Grundrechten)
ist es mehr ein gesamtgesellschaftliches
denn ein "staatliches"
Gericht. Das hat Knsequenzen auf haherer Ebene, aber auch fr die Alltagsarbeit
des Gerichts!
Das BVerfG und sein Verfahrensrecht

bezogenheit.

gewinnen

eine einzigartige

Gesellschafts-

Seine- Staat und Gesellschaft umspannende - Tatigkeit folgt in einem allgemeinen Sinne daraus, daS es das Gericht fr die Verfassung ist - und das GG regelt
nicht nur den Staat, sondem in der Grundstruktur auch die Gesellschaft, die es
zur "verfaSten Gesellschaft" macht34. Das BVerfG wirkt berdies sehr speziell
und gezielt, intensiv und weitreichend in spczifischer Weise in den Bereich der res
publica zwischen "Staat" und "privat" hinein, den man die "Gesellschaft"
oder
den Bereich des - pluralistisch - Offentlichen nennen kann 35. Das zeigt sich nicht
nur in der Effektivierung der Grundrechte von der Verfahrensseite her36, sondem
auch in seiner Verfahrcnspraxis,
sich zunehmend der Informationsund Partizipationsinstrumente
des VerfassungsprozeSrechts
zu bedienen. Es beschafft sich
und gestufte BeteiliInformationen
durch eine differenzierte Anhorungspraxis
gungsformen in bezug auf pluralistische Gruppen, Organisationen
wie den DGB,
die Arbeitgeberverbande
und die Kirchen etc.37. Damit "ragt" es in den gesellschaftlichen Bereich hinein, es nimmt Ideen und Interessen aus ihm auf, "hort"
und verarbeitet sie im Wege seiner offenen Verfassungsinterpretation.
Auf diesem
Wege ist es von der Wissenschaft zu untersttzen.
Das VerfassungsprozeSrecht
ffnet sich der offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten,
es wird ihr "Medium", zumal dort, wo das Parlament versagt hat.
34 Dazu mein Freiburger Gastvortrag, in: P. Haberle, Vcrfassung aIs ffentlicher PrazeR,
1978, S. 122f.
35 Dazu P. Haberle, Offentliches Interesse aIs juristisches Problem, 1970, S. 708ff. Verfassung strukturiert den ffentlichen PrazeR, sie gcht darin nicht auf.
36 Dazu E 46, 325 (333).
37 Zu Nachweisen s. Anm. 31 und neuerdings wieder E 50, 57 (69ff.); 51, 115 (119ff.).

Verfassungsgerichtsbarkeit
68

Verfassungsgerichtsbarkcit

50 wie der Weg des parlamentarischen

Gesetzes der Versuch einer "Umsetzung" des Gesellschaftlichen
in das Staatliche war und ist, so zeigen sich jetzt begrenzte - Parallelerscheinungen
im verfassungsgerichtlichen
Verfahren.
Anders formuliert: Das BVerfG nahert sich der Gesellschaft auf zweifache
W eise: es steuert sie zunehmend durch seine ausladende Rechtsprechung
(z. B.
ber die Drittwirkung und Objektivierung von Grundrechten),
es strukturiert sie
und macht sie auf seine Weise zu einem 5tck "verfaBter Gesellschaft". Eben wegen dieser "Gesellschaftsbezogenheit" siehtes sich veranlaBt, in seinem Verfahrensrecht die Gesellschaft vor sein Forum zu bringen: nachweisbar in der pluralistischen Informationsund Partizipationspraxis
vor allem in "groBen Prozessen"
(wie dem NC-Verfahren),
aber auch in kleineren Verfahren. berspitzt
formuliert: Das BVerfG gewinnt zu einem Gran den Charakter eines ,,(gesamt)gesellschaftlichen Gerichts" eigener Art3?". Es verliert an herkommlicher 5taatlichkeit
in dem MaB, wie es ein Faktor im Vorgang des Verfassens der Gesellschaft wird.
Es ist "Verfassungsgericht"
jenseits der Trennung von Staat und Gesellschaft, von
staatlichen und "gesellschaftlichen Gerichten". Das BVerfG macht mit der "oHenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten"
emst - nicht nur verfahrensmaBig
d. h. verfassungsprozeBrechtlich38,
sondem auch inhaltlich in seiner Verfassungsinterpretation, indem es AuBerungen der Bundesregierung, z. B. Regierungserklarungen, das 5elbstversrandnis von Kirchen (E 42, 312 [331J bzw. 46, 73 [95]), Argumente einer Vereinigung wie des Bundes "Freiheit der Wissenschaft" oder einer
Institution wie des Wissenschaftsrats
aufgreift39.

2. Verfassungsgerichtsbarkeit

den kontinuierlichen
Gesellschahsvertrag

"im" Gesellschahsvertrag: Das BVerfG ais Regulator in

Prozessen der Garantie und Fortschreibung der Verfassung ais

a) Die These
Die These !autet: Das BVerfG hat eine spezifische gesamthanderische Verantwortung in der Garantie und Fortschreibung
der Verfassung aIs Gesellschaftsvertrag;
es steuert ihre kontinuierlichen

Prozesse mit; es ist dabei dem Pluralismusprinzip

verpflichtet.
Das Modell des Gesellschaftsvertrags
- klassischer gemeineuropaischer
Besitz
_ ist im hier gebrauchten 5inn ein Denkmodell, ein heuristisches Prinzip zum
Zweck der Verbrgung personaler Freiheit und offentlicher Gerechtigkeit. Es ist
gewiB kein "Leisten", ber den sich die ganze Wirklichkeit einer Verfassung aIs
oHentlicher ProzeB schlagen lieBe; aber es kann Hilfestellung geben fr die sachgerechte Bewaltigung mancher politischer bzw. verfassungsrechtlicher
Grundsatzfragen - frei von vereinseitigenden ,,5etzungsideologien".
5eine Erstreckung
37a Aber nicht i. S. sozialistischer Gesellschahsgerichte, dazu Eser, Gesellschahsgerichte in
der Strafrechtspflege, 1970.
38 Dazu mein Beitrag in JZ 1975, S. 297ff., auch in: Verfassung aIs Hentlicher ProzeE,
1978, S. 155ff.
39 Vgl. BVerfGE 47, 327 (384f.).

ais politische

Kraft

69

ais politischc Kraft

auf das Verfassungsgericht

mag manchen khn erscheinen; sie ist - soweit ersichtlich - bisIang nicht gewagt worden. 50 alt das Vertragsmodell ist, so relativ jung
ist die Verfassungsgerichtsbarkeit.
In Beziehung zueinander wurden beide (wohl
eben darum) noch nicht gesetzt. Das kann eine Chance sein. 5ie sollte genutzt werden. Die klassische Lehre vom Gesellschaftsvertrag
hat im Gang der Geschichte
in den verschiedensten
Zusammenhangen
aIs Erklarungs- und Rechtfertigungsmodell gedient (von Locke bis Rousseau, von Kant bis zur gegenwartigen Diskussion um den Grundkonsens)4o.
Warum sollte sie heute nicht Aussagekraft fr unsere Probleme, fr Fragen der Verfassungsgerichtsbarkeit,
fr die Fortentwicklung der Verfassung entfalten konnen?

b) Beispielsmaterial
Ein verfassungsvertragliches
Denken kann sehr konkret aIs Ansatz fr Kritik an
und fr Zustimmung zu manchen Entscheidungen
des BVerfG dienen.

aa) Ich gebe zunachst Beispiele fr Kritik.

5ieht man eine Vielzahl vor allern neuerer Entscheidungen
des BVerfG zusammen, das 218-Urteil (E 39,1), die Radikalen- (E 39,334) und die Wehrpflichtentscheidung (E 48, 127), so wird die junge Generation in Deutsch!and fast durchweg
aIs negativ Betroffener erkennbar. GroBe Gruppen, ja ganze T eile der jungen Brger unseres Gemeinwesens fhlen sich nicht verstanden, frustriert oder benachteiligt. Die erwahnten Entscheidungen
"treffen" di e, auf die es der Verfassung eines
Gemeinwesens auch ankommen muB: die Jugend, z. 1. existentiell. 5ie gilt es zu
gewinnen. Ein Verfassungsgericht, das im Ergebnis mit Grundsatzentscheidungen
so frontal "gegen" die junge Generation steht oder doch zu stehen scheint, kann
der Frage nach dem Generationenvertrag
aIs einer Erscheinungsform
des Geselldes
schaftsvertrags nicht ausweichen. 50 sehr fr jede einzelne Entscheidung
BVerfG manches spricht, in ihrer Summe konnte es tendenziell zu einer unertraglichen (psychologischen,
materiellen und immateriellen) Belastung der nachwachsenden Generation kommen. 50 kann das auch vom BVerfG srandig zu knpfende
Band zwischen der alteren Generation, der jngeren und der Verfassung bedroht
sein: es konnte berstrapaziert
werden oder gar reiBen. Mindestens besteht die
Gefahr von Verstandigungsschwierigkeiten
oder Kommunikationsdefiziten.
Mit
anderen W orten: ein Verfassungsgericht,
ein "gesellschaftliches
Gericht im weiteren 5inne" muB die Verfassung "aIs Vertrag" so auslegen, daB sich moglichst alle
Brger aIs solche verstanden fhlen, keiner ber Gebhr belastet wird und zwischen den Gruppen und Generationen
keine Risse oder Brche entstehen. Nur
dann ist die Verfassung - unser Grundgesetz - Rahmen fr das notwendige standige immer neue ,,5ich-Vertragen"
aller. Der Contrat constitutionnel darf keine
Gruppen von Brgern oder einzelne Generationen
verlieren.
40 Dazu etwa Scheuner, Konsens und PluraIismus aIs verfassungsrechtliches Problem, in:
Jakobs (Hrsg.), Rechtsgeltung und Konsens, 1976, S. 33ff.; lsensee, NJW 1977, S. 545 H.;
Voigt (Hrsg.), Der Herrschaftsvertrag, 1965.

70

Verfassungsgerichtsbarkeit

als politische

Kraft

Diese Aufgabe hat das Verfassungsgericht

gewiB nicht allein. Nicht nur ihm,
aber eben doch auch ihm obliegt die Bewahrung und behutsame Fortschreibung
des grundgesetzlichen
Gesellschaftsvertrags.
Besonders hierzu verpflichtet sind
der demokratische Gesetzgeber, die Regierung in Bund und Lindern, die Kommunen, die anderen Gerichte und die - pluralistische - offentliche Meinung mit
ihren pluralistischen Gruppen etc. Ihr vielzitierter Konsens ist der hier gemeinte
"Vertrag"41! Verfassungsrecht
ist zu einem Stck Koexistenzrecht
geworden.
Augsburgs Geschichte (1555!) ist dieser Aspekt nicht fremd.
Auf diesem Hintergrund
ist die Rechtsprechung
des BVerfG im ganzen und
einzelnen zu berprfen: Seine Entscheidungen
sollen auch fr die junge Generation plausibel sein; diese mull sie "annehmen"
konnen. Beim Radikalenpro-
blem etwa sollte eine Verfahrenspraxis entwickelt werden, die zwischen Staat und
jungen Brgem vom Vertrauen ausgeht, nicht vom MiBtrauen42, so berechtigt die
Geeignetheitsanforderung
und damit das Verfassungstreuepostulat
bei Bewerbern
fr den offentlichen Dienst durchgangig sind. Im Klartext: eine Differenzierung
nach Funktionen ist nicht moglich. Kaum ein Bereich ist so "sicherheitsempfindlich" wie die Schulen: von ihnen h:ingt ab, welche Verfassungstheorie
wir uns
letztlich leisten konnen.

bb) Positive Beispiele fr die sachangemessene Bew:iltigung von Verfassungsfragen anhand des Modells vom Gesellschafts- bzw. Generationenvertrag
liefert
Sowohl der
der Lastenausgleich: die gro\e, schon historische Nachkriegsleistung.
Bundcsgesetzgeber und die Exekutive rnit ihren zahlreichen Nachfolgeregelungen
ais auch die betroffcne (V olks- und Betriebs- )Wirtschaft, ja jeder Brger hat seinen
Beitrag geleistet zum Gelingen dieses vorbildlichen
Gemeinschaftswerkes;
das
BVerfG hat die verfassungsrechtlichen
Wege geebnet43. Man kann hier im besten
Sinn von einer "konzertierten
Aktion" aller Brger und Gruppen sprechen: von
einer geglckten Bew:ihrung des Gesellschafts- bzw. Generationenvertrags44,
von
einem Verbund aller mit allen.
Der Gesellschaftsvertrag

hat heute aber auch eine spezifische Aktualit:it fr die

Weder drfen "die
Jungen" ber Gebhr belastet, noch "die Alten" ill ihrem Vertrauen auf die junge
Generation aIs "Vertragspartner"
enttauscht werden. Die junge Generation hat
ihrerseits zu bedenken, was die Vater und Mtter in der republikanischen
Aufbau-

altere Generation: ich nenne das Stichwort "Rentenvertrag"!

41 Vgl. die Andeutung in mcinem Diskussionsbeitrag

auf der Bonner Staatsrechtslehrertagung, 1978 (VVDStRL 37 [19791, S. 128).
42 2ur Diskussion Dcnninger, VVDStRL 37 (1979), S. 7 (30f.).
43 V gl. das InvestitionshiHeurteil:
E 4, 7; aus der Rechtsprechung
zu Lastenausgleichsfragen
s. BVerfGE 4,60; 6, 290; 9, 305; 11, 50; 11, 64; 12,251; 12, 180; 15, 126; 15,328; 17,
67; 18, 441; 19, 166; 19,354; 19,370; 20, 230; 23, 153; 23, 288; 23, 327; 32, 111 mit Sondervotum Rupp-v. Brnneck 129ff.; 32, 249.
44 S. auch das - "generationengerechte"
- 2. NC-BVerfG-Urteil:
kein Ausschlull ganzer
Gruppen von Studienbewerbern
(E 43, 291 [317], s. auch S. 326).

Verfassungsgerichtsbarkeit

als politische

zeit nach 194-5geleistet haben. Es geht um Gerechtigkeit

leistung zwischen den Generationen.

Kraft

71

der Leistung und Gegen-

Nicht weniger brisant ist das Modell des Gesellschaftsvertrags

im Blick auf die
drohende berbelastung
der jungen Generation durch die Staatsverschuldung
oder die Atomkraft. Nicht nur die "Wirtschaft"
darf auf die Grenzen ihrer Belastbarkeit nicht "getestet" werden; erst recht darf die humane Zukunft von Generationen nicht mit unberechenbaren
Risiken berbelastet werden. Partner des Gesellschaftsvertrags
sind aIso nicht nur die Lebenden, sondem auch die noch
Ungeborenen! Zu ihren Gunsten besteht cine Treuh:inderschaft.
Vielleicht ist sie
heute sogar global zu sehen, d. h. auf den ganzen Erdball unseres "blauen Planeten" zu erstrecken.
Die Weltgesellschaft45 ist in einem "Weltvertrag"
zu sehen; selbst wenn er faktisch nicht besteht, hat sie sich so zu verhalten, aIs bestnde er: zum W ohl der ganzen Menschheit. Die Menschenrechtspakte
der UNO sind in dieser Hinsicht Perspektiven.
c) Die Einzelausfhrung
Mit diesem V orschlag der Einbeziehung der Verfassungsgerichtsbarkeit
in die Garantiefunktion
der Verfassung und die kontinuierlichen
Prozesse der Fortschreibung ihres Gesellschaftsvertrags
sind gewiB nicht alle Probleme gelost; doch kann
vielleicht die Diskussion ber Grund und Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit
neu eroffnet werden - jenseits der ausgetretenen pfade wie "politische Funktion",
Rechtsfunktion
etc.

1m einzelnen: Das Verfassungsgericht

hat Mitverantwonung,
keine Alleinverantwortung fr den konstitutionellen
Gesellschafts-, insbesondere den Generationenvertrag. Es hat hier nur neben anderen, insbesondere neben dem demokratischen Gesetzgeber, einen funktionellrechtlich spezifisch ihm zugewiesenen Platz.
Das BVerfG drfte z. B. keine Rentenregelung
passieren lassen, we!che die alte
oder die neue Generation auller Verh:iltnis be- bzw. entlastet; "formell" l:illt sich
mit dem Sozialstaatsprinzip,
der Menschenwrde,
dem Vertrauensschutz
und
dem Wert der Arbeitskraft argumentieren, der Sache nach sollte man sich am Vertragsmodell orientieren.
Die Grenze der zul:issigen Staatsverschuldung
ist im
Blick auf den Gesellschaftsvertrag
zwischen den Generationen
zu ermitteln; er
steht letztlich hinter einer positiv-rechtlichen
Norm wie An. 111 Abs. 2 GG (vgl.
allgemein zum Budgetrecht: E 45,1). Andere Beispiele lieBen sich unschwer bilden
(z. B. im Umweltschutz,
im Bildungswesen oder im Blick auf die notwendige Dynamisierung des Kindergeldes).
Der Kreis der am Gesellschafts- bzw. Verfassungsvenrag
Beteiligten mull also
die offene Gesellschaft erfassen, er darf nicht die geschlossene etablieren: Randgruppen, Behinderte, Gruppen, die nicht oder nur schwer organisierbar sind (z. B.
die Alten), gehoren ebenso hierher wie religiose Minderheiten. Der Zugang sollte
moglichst offen bleiben, so wie umgekehrt aIs Ausscheiden die Auswanderungs45 Dazu Subr, VVDStRL

36 (1978), S. 164 (Diskussion).

72

Verfassungsgerichtsbarkeit

aIs politische

Verfassungsgerichtsbarkeit

Kraft

freiheit ais Menschenrecht geschtzt sein mug: nur totalirare Gesellschaften

versagen diese individuelle "Kndigung"

des Gesellschaftsvertrags!
Das BVerfG hat im Rahmen seiner "Pluralismusrechtsprechung"46
den genannten Gruppen gegenber besondere Verantwortung.
Wenn, wie gezeigt, die
Ungeborenen hinzugehoren, crscheint auch das BVerfG-Urteil zu 218 StGB (E
39, 1) in einem neuen Licht. Die Verfassung und ais ihr "Organ" das BVerfG hat
dem nasciturus, dem Ungeborenen,
aber Gezeugten gegenber eine spezifische
Schutzpflicht. Vielleicht tragt dieser Ansatz zu einer Entscharfung des Streits um
die 218-Entscheidung
des BVerfG bei; er konnte sie der jungen Generation etwas plausibler machen. Diese begreift so leichter, wie sie selbst (nur) im Kontinuum der Geschichte steht, aIs unverwechselbare
lndividualitat zwar, aber eben
doch in der Kontinuirat mit vergangenen Generationen und in der Verantwortung
fr die nachfolgenden.
Hier wird ein anthropologischer
Kontext sichtbar. Die
Bildungsplanung
und Bildungspolitik - das Thema von Thomas Finkenstaedt gewinnt eine neue Dimension.
Bei einer beweglichen Sicht der Bcteiligung des BVerfG an Bewahrung und
Veranderung des Gesellschahsvertrags
(aIs Wirkfaktor), im ganzen an seiner Bewahrung, bei Anerkennung
einer gesamthanderischen
Verantwortung
aller an
diesem "Verfassungsvertrag"
- die neuere Geschichte belegt, wie sehr Verfassungen entstchungsgeschichtlicher
Kompromig und nicht einseitige "Setzung" oder
"Emanation"
sind47 - ergibt sich fr das BVerfG (und mutatis mutandis fr die
Verfassungsgerichtsbarkeit
der Lander) folgcndes:
1m Wechselspiel von Tradition und Wandel, von Veranderung und Bewahrung
prescht das BVerfG bald weiter vor, so im Minderheitenschutz
(Zeugen J ehovasPalle), bald halt es sich starker zurck, etwa im wirtschaftlichen
Bereich. Es darf
weder Generationen ganz oder berwiegend von den Prozessen der Fortentwicklung der Verfassung "aussperren", noch selbst vom Senat zum "Seniorat" werden,
d. h. ais Partner des Gesellschaftsvertrags
allein die Alten und Lebenden sehen.
Perioden des "judicial activism" und des "judicial restraint" drfen im Lichte eines gesellschahsvertraglichen
Verstndnisses des BVerfG einander ablosen - der
US-Supreme Court vermittelt hier gutes Anschauungsmaterial48.
Es bleibt insonderheit der eigensrandige Bereich des demokratischen
Gesetzgebers aIs erste Gewalt.
Bei all dem ist das BVerfG politische Kraft - auch dann, wenn es sich "zurckhalt" -, alles andere ist Selbsttauschung. Selbst dort, wo das Gericht "restraint"
bt, z. B. ein Gesetz nicht frverfassungswidrig
erklart, agiert es "politisch"; auch
dort, wo es wie im Fernsehurteil (E 12, 205) aus Art. 5 Abs. 1 GG im Sinne einer
"Richtlinienpolitik"
weitreichende Direktiven fr Pluralismus im Bereich von
46 Dazu mit Nachweisen mein Freiburger Gastvortrag, in: Verfassung aIs offentlicher 1'rozel, 1978, S. 136, 194.
47 Dazu mein Berner Gastvortrag, in: ZSR 97 (1978), S. 1ff.
48 Dazu Haller, Supreme Court und Politik in den USA, 1972, S. 68ff.; s. meine Bespr. in:
DVBI. 1973, S. 388 f.

aIs politische

Rundfunk und Fernsehcn erlgt, arbeitet es "juristisch".

odcr Politik" erweist sich aIs Scheinalternative!

73

Kraft

Die Alternative

"Recht

ln diese verfassungsvertragliche Sicht fgt sich der - gestufte .- status activus

processualis pluralistischer Gruppen49 ebenso ein wie die gesamtgesellschaftliche
Sicht des Verfassungsprozelhechts.
Das BVerfG im weiteren Snne aIs "gesellschaftliches Gericht" eigener Art jenseits des Trennungsdogmas
von Staat und
Gesellschah zu sehen, erscheint nicht mehr utopisch. Der status activus processualis constitutionis gebhrt an erster Stelle dem Brger: die jedem - ohne Anwaltszwang - oHenstehende Verfassungsbeschwerde
ist sein genuines Grundrecht von
der Verfahrensseite her, sie ist ein Kernstck des status ac!vus processualis constitutionis. Das spezifisch verfassungsrechtliche
Verstandnis des Verfassungsprozegrechts fhrt aber auch zu seiner Deutung aIs pluralistisches lnformationsrecht
und ais Partizipationsrecht
fr pluralistische Gruppen; ich verweise auf die wachsende Praxis des Gerichts, Organisationen
wie den DGB, die Arbeitgeberverbande, andere Verbande und Gruppen in mehr oder weniger "grogen" Verfassungsprozessen
zu W ort kommen
zu lassen. Dies ist Ausdruck
eines
gesellschaftsbezogenen Verstandnisses der Funktion des BVerfG ais Verfassungsgerichts, d. h. ais eines Staat und Gesellschaft umgreifenden Gerichts, das damit
auch su bstantielle Qualitten dieser Gesamtheit einschlieBt.
3. Die Rechtsprechung
Fortschritt

des BVerfG zwischen Tradition

und Wandel, Tradition

und

27 Jahre Rechtsprechung
des BVerfG - das zwingt zu der Frage, ob und wie sich
in ihr "Tradition und Wandel" spiegeln und ob der" W andeI" gar ein Stck "Fortschritt" ist50. 1m Zentrum der berlegungen
stehen zwei Probleme:
1) Gibt es Fortschritte
durch Verfassungsrichterrecht, hat das BVerfG eine
spezifische Fortschrittsfunktion,
wo geschieht Fortschritt ggf. auch einmal gegen,
trotz oder ohne das BV erfG?
2) Welches sind die InstTumente fr Wandel
BVerfG (Grundsatzurteile,
Appellentscheidungen,

bzw. Fortschritt
durch das
obiter dicta aIs Ankndigung

49 Dazu meine Nachweise in: Verfassung aIs offentlicher Prozel, 1978, S. 677ff.
50 Man konnte zweifeIn, ob von "Wandel" gesprochen werden kann, wo es um Aufbau
geht, d. h. um die ersten J ahre seit Erlal des GG (1949) bzw. dem Beginn der Tatigkeit
des BVerfG (1951). Immerhin Iiele sich der Zustand der Weimarer Verfassung vor 1933
aIs Ma6stab nehmen. 1m brigen hat die Verfassungsrechtsprechung
immer wieder (positiv und negativ) an Weimarer Diskussionen
angekn,pft: in materiell-inhaltlicher
Hinsicht (vgl. fr die Grundrechte
z. B. E 7,198 [209f.]; 7, 377 [413]), aber auch in verfassungsprozelrechtlicher
Hinsicht (vgl. die Nachweise in JZ 1976, S. 377 [377 Fn. 4]);
allgemein Scheuner, Festgabe BVerfG, I, 1976, S. 2ff. zur berlieferung
der deutschen
Staatsgerichtsbarkeit
im 19. und 20. Jahrhundert.
1hr Selbstverstandnis
hat Brcken zu
Weimar, so neuartig der Ausbau der und so genuin die Verfassungsgerichtsbarkeit
unter
dem Grundgesetz
isto

74

Verfassungsgerichtsbarkeit als politische Kraft

Verfassungsgerichtsbarkeit als politische Kraft

75

das so zu em em

sungsgerichtsbarkeit
insonderheit unter dem GG einzubeziehen) ist etwas leichter
zu beantworten.
Innerhalb begrenzter
Perioden (etwa seit dem Aufbau des
Grundgesetzes oder seit der Geburt und .clem Wachstum des V erfassungsstaates)
bnn Fortschritt in der Rechtswissenschaft
schwerlich geleugnet werden: er verdichtet sich dann auch zu einem Stck Fortschritt des Gesamtsystems
durch die
Wissenschaft.

V or die Klammer gehort die Frage, ob es berhaupt einen Maflstab fr Fortschritt

in der Rechtswissenschaft,
insbesondere der Verfassungsrechtslehre
gibt bzw. wie
er zu gewinnen ware. Hier ein W ort zur Vorfrage, die das interdisziplinare
Thema
ist.

Beispiele sind die Verfeinerungen

der Grundrechtsfunktionen,
die Entdeckung
des Sozialstaatsprinzips,
die Versrarkung des Pluralismusgedankens,
der noch
ausstehende Aufbau von Kulturverfassungsrecht
und - nicht zu vergessen - der
Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit
und ihres ProzeBrechts,
schlieBlich die
Fortentwicklung
des F6deralismus.
GewiB sind die Entwicklungen
gelegentlich
mit Rckschritten im speziellen oder sogar allgemeinen verbunden bzw. mit hohen Kosten erkauft. Die Expansion des Sozialstaates etwa fhrte zu neuen Gefahren fr die personale Freiheit, staatliche Planungen geHihrden z. B. die kommunale
Selbstverwaltung.
"Fortschritte"
sind kaum je lineare V organge, sie gleichen oft
mehr einer "Springprozession";
aber aufs Ganze gesehen konnen sie aIs Verfahren und Ziel der Stckwerktechnik
(Popper) nicht ignoriert werden.
Ein Wort zum Verhaltnis der Rechtswissenschaft
zu den anderen Wissenschaf-

von Rechtsprechungsanderungen,
abweichende
"Zeitgenossen der Zukunft" wird?

Meinungen),

ad 1)
a) Die interdisziplinare

Vorfrage

Das Fortschrittsproblem
besitzt zwei Aspekte: Gibt es Fortschritt durch die
Wissenschaft, im besonderen durch die Rechtswissenschaft?,
und: gibt es Fortschritte in der Wissenschaft, besonders in der Rechtswissenschaft?
Vorab ist der Fortschrittsbegriff zu umreiBen. Das kann nm von einem bestimmten Koordinatensystem
aus geschehen. 1n ihm sind Menschenwrde, Freiheit und Gleichheit (und damit zusammenlngend:
Demokratiepostulate),
Gerechtigkeit und Gemeinwohl bestimmende Gr6Ben.
GewiB besteht Grund, den Fortschrittsbegriff
im Recht nm sehr behutsam zu
verwenden und ein gerttelt MaB an MiBtrauen zu bewahren. Die Tbinger Festschrift von 1977 zu "Tradition und Fortschritt im Recht"51 hat dies in Erinnerung
gerufen und auf Ambivalenzen
aufmerksam gemacht. 1m Lichte einer Verfassungsvergleichung,
die sich an der "guten" Verfassung des Typus des westlichen
Standards orientiert, darf indes nicht wenig aus der Rechtsprechung
des BVerfG
in aIler Bescheidenheit aIs Fortschritt gewertet werden.
GewiB, Fortschritt IaBt sich kaum ber lange Perioden, etwa im Vergleich zwischen Antike und Mittelalter oder Mittelalter und Neuzeit behaupten. Wohl aber
laBt sich sagen, daB seit Beginn des 19. Jahrhunderts im V organg des gemeineuropaischen Werdens des Verfassungsstaates auch in Deutschland durch die Rechtswissenschaft Fortschritte erzielt wurden. Sie entfaltete steuernde Kraft, sie bildete
bzw. vollzog nicht nur nach. Sie machte ihre eigenen "Entdeckungen"
und "Erfindungen": sie erbrachte Eigenleistungen fr die res publica. GewiB: nicht ohne
die anderen Wissenschaften, sondern meist Hand in Hand mit ihnen52, gelegentlich aber auch gegen sie, jedenfalls aber in eigener Regie und nicht nur aIs deren
"Bote" oder "Erfllungsgehilfe".
So verdankt der juristische Rechtsstaats- und
Menschenwrdebegriff
des Grundgesetzes der Philosophie des deutschen Idealismus (Kant) nicht wenig. Aber die (Drig'sche) Objektformel53 war dann doch eine
genuin juristische Eigenleistung.
(in sie ist die VerfasDie Frage nach dem Fortschritt in der Rechtswissenschaft
51 Dazu meine Bespr. in: BayVBI. 1978, S. 581f.
52 Vgl. BVerfGE 47, 46 (Sexualkunde). Ein Negativ-Beispiel
ist der "Solange-BeschJug",
BVerfGE 37,271, der gegen die berwiegende Meinung der Wissenschaft steht.
53 Maunz-Drig-Herzog-Scholz, An. 1 GG Abs. 1 RdNr. 34ff. (Drig); vgl. aber auch
BVerfGE 30, 1.

ten in diesem Zusammenhang.

Heute sind eigentlich alie Wissenschaften "Nachbarwissenschaten"!
Hier gibt es Verhaltnisse und Perioden der Rezeption, der
MiBversrandnisse,
der Kooperation,
aber auch der Distanz oder des Vergessens
und Ignorierens54 Oft haben die Sozial- gegenber den Rechtswissenschaften
einen Vorsprung bei der Problementdeckung
und -formulierung.
Beispiele zeigen
sich in der Diskussion um das Prinzip "Offentlichkeit"
ebenso wie um das ProbJem der Partizipation55 Dieser Vorsprung sollte aber nicht verhindern, die Sozialwissenschaften ihrerseits aufzufordern, genuin juristische Fragestellungen von
vorneherein aIs solche zu sehen und anzuerkennen.
Erst dies schafft Paritat im interdisziplinaren
Gesprach.

b) Fortschritt

durch Verfassungsrichterrecht

Ein W ort zur Frage nach etwaigen Fortschritten durch Verfassungsrichterrecht,

nach einer spezifischen Fortschrittsfunktion
des BVerfG. Um die These vorweg
54 Die Rezeption Luhmanns im Bereich der Verwaltungswissenschahen
mag diesen gedient
habcn. Das Migversndnis,
ja dic mangelnde Kcnntnis, die derselbe Luhmann vom Entwicklungsstand
der Verfassungsrechtswissenschaft
hat und tradien, schadet dieser (vgl.
schon meine Kritik in: J2 1966, S. 454f.). 2ur Kritik an Luhmann fr das Verwaltungsrecht: W. Schmidt, AR 96 (1971), S. 321ff. (327ff.) und riers., in: Grimm (Hrsg.),
Rechtswissenschaft
und Nachbarwissenschaften
1,2. Aufl. 1976, S. g9ff. (bes. S. 96ff.);
Esser, V orverstandnis und Methodenwahl,
2. Aufl. 1972, S. 205 ff.
fr die Rechtstheorie
55 Dazu Habermas, Strukturwandel
der Offentlichkeit,
9. Aufl. 1978, einerseits (vgl. auch
P. Haberle, Offentlichkeit und Verfassung, [1969], jetzt in: Verfassung aIs offcmlicher
Prozeg, 1978, S. 225ff.; Schmitt Glaeser, VVDStRL 31 (1973), S. 179ff. andererseits.

76

Verfassungsgcrichtsbarkcit

aIs politischc

Kraft

Vcrfassungsgcrichtsbarkeit

zu nehmen: Das Rahmenthema unserer Vorlesungsreihe "Tradition und Wandel"

darf jedenfalls fr das Bundesverfassungsgericht
(und auch fr den BayVerfGH)
zu der Aussage "Tradition und Fortschritt" variiert werden. Diese positive Bewertung der Leistungen des Bundesverfassungsgerichts
ergab sich schon aus vielen
Einzelurteilen. Es ist mehr ais bloRer "Transmissionsriemen"
fr Innovationen.
Es kommt zu Fortschritt durch Verfassungsrichterrecht,
mag es auch Bereiche geben, in denen gegen, trotz oder vielleicht ohne das Bundesverfassungsgericht
Fortschritt moglich und notwendig ist56 oder in denen er von ihm verhindert
wurdc (z. B. durch Kassation von "Refonngesetzen").
Wie der ]urisprudenz im allgemeinen57, so kann der Verfassungsgerichtsbarkeit
eine "Erfindung" gelingen oder eine "Entdeckung"
glcken: sei es auch nur in der
Weise, daR sie Erfindungen oder Entdeckungen der Wissenschaft rezipiert. Beispiele dafr sind die Anerkennung eines hochst politischen neuen Instituts: das
der Bundestreue in der Nachfolge von Rudolf Smend58 oder die Strukturierung
des Art. 5 GG im Fernsehurteil. Hier wurden die "Zeit in juristische Gedanken
gefaRt", widerstreitende
Interessen des Verfassungsganzen
ausbalanciert, plausibel begrndet und befricdet -- so dringend heute eine Fortentwicklung
des Fernsehurteils im Blick auf neue Medientechniken
sein mag59.
Verfassungsgerichtsbarkeit
ist ebensowenig wie die Rechtswissenschaft
bloRer
"Nachzgler"
gegenber der politischen Wirklichkeit: sie hat die Kompetenz und
Kraft zur Steuerung, zur (begrenzten) "Verbesserung"
dieser Wirklichkeit. Ein
herausragendes Beispiel ist die Entscheidung zur Gleichstellung der unehelichen
Kinder mit den ehelichen (zu Art. 6 Abs. 5 GG: E 25, 167; 44, 1 [17ff.]), - eine
Korrektur der sozialen Wirklichkeit der "brgerlichen Moral". Das Fernsehurteil
ist ein Stck bundesstaatlicher Moral und Ansatz zu einer politischen Verhaltenslehre: faires Verfahren zwischen Bund und Lindern ais ein Stck guter politischer

aIs politische

77

Kraft

GewiR vermag sich ein Verfassungsgericht

nicht den groRen Wandlungen eines
freiheitlichen Gemeinwesens auf Dauer mit Erfolg ohne Gefahrdung seiner Autorit entgegenzustemmen:
das beweist die Geschichte der USA62. Umgekehrt
kann es auch nicht Vorreiter ohne die Basis von in der Tiefe des Gemeinwesens
angelcgten ideellen und matericllen Entwicklungen
sein. lndes vcrmag es vielcs zu
beschleunigen - oder zu verzogern. Seine Weichenstellungen
haben fr Tradition
und Wandel, fr Tradition und Fortschritt gestaltende Wirkung.
Die Fortschrittsfunktion
des BVerfG hat Grenzen: sie liegen in seiner Balance
mit den anderen Staatsfunktionen,
mit denen es mitunter im Wettbewerb steht,
vor allem mit dem demokratischen
Gesetzgeber und anderen Funktionen der Verfassung aIs (strukturiert) ffentlichem ProzeR bzw. ihres Krafteparallelogramms:
jngst vor aliem bei Prognosen.

ad

2)

Die Instrumente fr Wandel bzw. Fortschritt durch das BVerfG

Welches sind die Instrumente fr Wandel bzw. Fortschrittdurch

das BVerfG? An

erster Stelle rangieren Grundsatzentscheidungen,

die keineswegs immer "vorbereitet" sein mssen63; ferner die obiter dieta, etwa die Ankndigung
von Rechtsprechungsanderungen64;
bei naherem Zusehen hat sich das BVerfG mit dem gestuften
lnstrumentarium
der Folgen
verfassungswidriger
Gesetze
einen
differenzierten "Hebel" fr die "Organisierung"
des Wandels geschaffen65 ("Reformrech tsprech ung").
Die abweichende Meinung ( 30 Abs. 2 BVerfGG) ist in der Zeitachse betrachtet ein herausragendes lnstrument fr die Ankndigung
und Durchsetzung
von
Wandel bzw. frdas Beharren aufTradition. Denn sie fhrt zur Konfrontation
von

Ethik, jngst aktuell beim fragwrdigen Prozedere der Bundesregierung im sogenannten "Mangelbericht"60.
Erwahnt sei das Lebach-Urteil (E 35, 202), das im
Interesse der Resozialisierung
eines Haftlings dem ZDF die Sendung eines Beitrags untersagte. ln diesen Beispielen liegt nicht zuletzt eine kulturelle Leistung
des BVerfG, wobei der Begriff "Kultur" und "Leistung" noch zu klaren ware.
Aus dem Bereich des VerfassungsprozeRrechts
ist der groBe Fortschritt in der
Verfeinerung der prozessualen Rechtsweggarantie
des Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m.
dem Grundsatz des rechtlichen Gehors (Art. 103 Abs. 1 GG)61 ebenso zu erwahnen wie die fortschreitende Praxis, das VerfassungsprozeRrecht
ais pluralistisches

Argumenten statt zu ihrer Verschleierung. Das bestigen Geschichte und Gegenwart des US-Supreme Court66. Das Bundesverfassungsgericht
ist insofern nicht
ais Einheit zu nehmen oder doch in der Weise zu betrachten, daR Tradition und
Wandel im gleichen Senat (oder auf beide Senate) "verteilt" sein konnen. Ein negatives Beispiel fr die Verhinderung von Offenheit ist die exzessiv werdende Praxis des BVerfG zur verfassungskonformen
AusJegung (z. B. E 47, 327), die im
Grunde auf ein Stck unverhaltnismaRiger
vorbeugender
UnterJassungskJage

Partizipationsrecht
zu praktizieren
Verbandsklagen zu schaffen.

62 VgL das dictum: "The supreme court follows the eleetions", dazu P. Hiberle, Zeit und
Verfassung (1974), jetzt in: Verfassung ais oHentlicher Prozel!, 1978, S. 59ff. (74).
63 VgL etwa das 1. Parteifinanzierungsurteil
(BVerfGE 20,56) im Verhaltnis zu E 8,51 (63);
E 24,300 zu E 20, 56; in Teilen auch das Wehrpflichturteil,
E 48,127 im Verhaltnis zu
E 12,45.
64 Zum Problem P. Hiberle, JZ 1977, S. 361 (367f.).
65 VgL zu]ctzt Moench, Verfassungswidriges
Gesetz und Normenkontrolle,
dazu meine
Bespr. in: DVBL 1978, S. 653; Pestalozza, in: Festgabe BVerfG, Bd. 1,1976, S. 519ff.
66 Vgl. Haller, Suprem e Court und Politik in den USA, 1972, S. 66f., 341, dazu meine Bespr. in: DVBI. 1973, S. 388f.

und so die Moglichkeit

versteckter

faktischer

56 Vor allem im parlamentarischen

Demokratiebereich
und seinem politischen Prozel!.
57 Dazu Larenz, Kennzeichen geglckter richterlieher Reehtsfortbildungen,
1965; Dolle,
Juristische Entdeckungen,
Verh. 42. DJT, 1959, Bd. lI, B lH.
58 VgL E 12,205 (254).
59 Vgl. sehon E 31, 314 (326), SV Geiger/Rinck/Wand,
S. 337 (338).
60 Dazu Kloepfer, Die Mangel des "Mangelberichts",
ZRP 1978, S. 121ff.
61 Zuletzt E 46, 166 (177 ff.) bzw. 46, 185,202; 47, 182; zuletzt 51, 150 (156H.), 268 (284f.).

78

Vcrfassungsgerichtsbarkeit

ais politische

bzw. Normenkontrolle
hinauslauft; Kritik verdient
gie" des Gerichts (z. B. E 36, 1 [2 f.]).

Kraft

auch die "Bindungsidcolo-

4. Mglichkeiten
und Grenzen der Leistungsfahigkeit
des BVerfG - das BVerfG im
Rahmen
der politischen
Kultur der freiheitlich-demokratischen
Grundordnung
des

GG
Die letzte Frage nach Moglichkciten und Grenzen des BVerfG im Rahmen der
politischen Kultur der freiheitlich-demokratischen
Grundordnung
des GG fhrt
zum Ausgangspunkt zurck. Was das BVerfG in relativ kurzer Zeit juristisch fr
und durch Juristen geleistet hat, ist hoch zu bewerten; was es damit f\ir den politi- erbracht
schen ProzejJ- teils begonnen, teils "anregend" ("richtlinienpolitisch")
hat, nicht minder. Die Frage ist nu r, ob und inwieweit es sich und das Gesamtsystem auf Dauervielleicht berfordert, ob es sich nach den grundrechts- und bundesstaatspolitischen
Aufbauleistungen der erstcn J ahrzehnte, vor allcm gegenber
dem demokratischen Gesetzgeber, jetzt starker zurckhalten so11- und kann, um
die demokratisch-politische Kultur von der rechtsstaatlich-justiziellen Seite her
nicht zu sehr einzuschnren
oder zu "verwohnen".
Verfassungsgerichtsbarkeit
ist letztlich weder eine juristische noch eine politische Lebensversicherung67!
Ihr hier entwickeltes pluralistisches und politisches
Versndnis ist eingebunden in die Gesamtkultur unserer Republik. Das vermittelt
ihr positive Funktionen, fhrt aber auch zu Grenzcn68 Dazu einige berlegungen.
Entwickeltc Verfassungsgerichtsbarkeit
ist (wie der Foderalismus) Teil der politischen Kultur, besonders in den USA, ebenso jetzt in Deutschland: "Politische
Kultur"69 ist, hier ais komplexer (empirisch-normativer)
Begriff verstanden, kein
wertfrcies Schcma. Er kann, dics zu Theo Stammen, durch dcmoskopische Untersuchungennur
sehr punktuell erschlossen werden. "Politische Kultur" umfagt gewig die subjektiven V orstellungen, Erfahrungen und Erwartungen der Brger hinsichtlich der Institutionen ihres Systems (insofern die "innere V erfassung" eines
Volkes); aber dazu gehort auch ihr sich objektivierendcs
Verhalten, gehort das
Handeln der politisch Verantwortlichen,
die Parlamentspraxis,
auch die Funktion
67 So in Abwandlung eines W ortes von Ehmke (VVDStRL 20 [1963J, S. 53 (72).
68 Eine Grenze der Verfassungsgeriehtsbarkcit
folgt aueh daraus, dail sie nur auf Antrag
tig wird, nieht von Amts wegen. Sie muil vom Brger oder politisehen Kraften "angestoilen" werden.
69 Zum Begriff D. Berg-Schlosser, PolitischeKultur,
1972. S. grdlgd.: L. W. Pye/S. Verba, Political Culture and Political Development, 1965; G. A. Almond/S.
Verba, The Civic Culture, 1963; W. A. Rosenbaurn, Political Culture, 1975; P. V. Dias, Der Begriff "Politische
Kultur" in der Politikwissenschaft,
in: D. Oberndrfer, Systemtheorie,
Systemanalyse
und Entwicklungslanderforschung,
1971, S. 409ff.; K. v. Beyme, "Politische Kultur"
und "Politischer Stil", in: ders. (Hrsg.), Theory and Politics (FS C. J. Friedrich), 1971,
S. 352ff.

Verfassungsgerichtsbarkeit

ais politische

Kraft

79

der Gerichte, gehort der Realitatsgrad individueller Freiheit und gelebten Pluralismus', gehoren Themen und Objektivationen
vom Leserbrief bis zur Brgerinitiative, vom Gewerkschahsbeitritt
bis zur Kirchenmitgliedschaft
und Knstlervereinigung, vom Bcherkaufen und Bcherlesen bis zum studentischen Verhalten aIs
Elementen gelebter Verfassungskultur.
Das BVerfG hat "grundrechtspolitisch",
aber auch "foderalistisch"
in seinen Maximen fr das Verhalten der Verfassungsorgane untereinander (Stichwort: "Bundestrcue",
wcchselseitige Rcksichtnahme
der Verfassungsorgane
untereinandervgl. E 12,205 (254ff.); E 35, 193 [199]; 36,
I [15]; 45, 1 [38 f.]) ein Stck "politischer Erziehungs- und Bildungsarbeit"
par
excellence geleistet ("V erfassungspadagogik",
V erfassungssatze
"als" Erziehungszicle). Gerade wcnn sich politische Kultur (wie "Kulturstaatlichkeit")
nicht
von hcute auf morgen "einpflanzen"
lagt, kommt in diesem langsamen Wachstumsprozeg - er ist ein solcher der V crfassung - der Verfassungsgerichtsbarkeit
eine zentrale Rolle zu.
Nur: Die starke brgerethische und brgeroffentliche
Verwurzelung
der V crfassungsgerichtsbarkeit,
besonders dcr Verfassungsbeschwerde,
ihre I dentifizierungsleistung im Verhaltnis Brger und Verfassung und damit ihre Mitkonstituierung der politischen Kultur birgt cinen negativen Aspekt: Verfassungsgerichtsbarkeit unter dem GG kann auch unpolitisches MijJtrauen gegen die Demokratie
und unverhaltnismagig
groges Vertrauen in die Rechtsprechung
indiziercn. Der
deutschc Glaube an die Verfassungsgerichtsbarkeit
darf nicht zum Unglauben an
die Demokratie umschlagen. Andcrs gesagt: das heutige positive Verhaltnis zur
Verfassungsgerichtsbarkeit
sollte sich nicht verabsolutieren;
es darf nicht seinc
spiegelbildliche Entsprechung
in cinem negativen Verhaltnis zum Interessenpluralismus, zu den - notwendigen - begrenzten Konfliktssituationen,
zu den Eigenleistungen des offenen demokratisch-politischen
Prozesses haben oder sich zu einem Nichtverhaltnis steigern, wie in der "schonen Literatur". Diese berlegung
verweist auf die Flle der Aufgaben, die dem Politiker, dem Beamtcn, dem Erzieher, dem republikanischen
Literatcn, dem Brger, uns allen in bezug auf unsere
freiheitliche Ordnung bleiben - ohne dag der Verfassungsgerichtsbarkeit
etwas
wir
von ihrem Glanz genommen wird. Nicht nur die Verfassungsgerichtsbarkeit,
alle sind - politisch - "Hter der V erfassung"!